Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/4.2.1:4.2.1 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/4.2.1

4.2.1 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Als gezegd bestaat er in het civiele recht een grondslag voor billijkheidsuitzonderingen met een ruim bereik: de redelijkheid en billijkheid (voorheen genoemd de goede trouw1). De wetgever heeft de rechterlijke bevoegdheid om op die grond uitzonderingen te maken erkend, blijkens verschillende bepalingen in het Burgerlijk Wetboek waar de beperkende (of derogerende) werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd (bijvoorbeeld de artikelen 2:8 lid 2, 3:166 lid 3, 6:2 lid 2, 6:8, 6:248 lid 2 en 7:865 BW).2Artikel 6:2 lid 2 BW heeft van deze artikelen het ruimste bereik en dit onderzoek verwijst daarom kortweg hiernaar als wordt gesproken over de wettelijke grondslag van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Artikel 6:2 BW bepaalt:

1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Verschillende auteurs brengen de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in verband met Aristoteles’ billijkheidsinzicht.3 Op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen strikt en/of feitelijk geformuleerde voorschriften waarvan de tekst dwingt tot een in de ogen van de rechter evident onbillijke beslissing, buiten toepassing worden gelaten.4Artikel 6:2 lid 2 BW biedt de ruimte voor een billijkheidsuitzondering na een eigen afweging van de rechter: die beoordeelt of toepassing van een voorschrift onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Bij deze beslissing kunnen uiteenlopende ‘omstandigheden’ worden betrokken, die elders in de literatuur zijn besproken.5

Hieronder wordt eerst ingegaan op het bereik van de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid (subpar. a). Dan worden de in een eerder hoofdstuk bepaalde constitutionele eisen toegepast op deze uitzondering (subparagrafen b en c). Ook wordt een contra-indicatie voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid benoemd, namelijk dat het algemeen belang en/of derdenbelangen daardoor geschonden kunnen worden (subpar. d). Verder wordt de geschiedenis van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitgebreid aan de orde gesteld (subpar. e), nu die van nut kan zijn voor de ontwikkeling van billijkheidsuitzonderingen in het straf- en bestuursrecht. Misschien het belangrijkste deel van deze subparagraaf is gewijd aan het open-normkarakter van artikel 6:2 lid 2 BW (subpar. f) en aan de stelling dat alle civielrechtelijke uitzonderingen op deze bepaling gebaseerd kunnen worden – maar dat zij net zo goed op ongeschreven gronden gemaakt kunnen worden, omdat de bevoegdheid hiertoe inherent is aan de rechterlijke taak om wetgeving toe te passen (subpar. g). Als besluit van deze paragraaf worden lessen getrokken uit de (ontwikkeling van de) beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (subpar. h).

a. Bereik van de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid

De redelijkheid en billijkheid, en daarmee de beperkende werking ervan, heeft een zeer ruim bereik. Waarschijnlijk strekt het zich uit tot het gehele civiele recht.6 De redelijkheid en billijkheid is niet alleen van toepassing in alle vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen,7 maar ook in niet-vermogensrechtelijke, zoals in het afstammingsrecht.8 Uitzonderingen op grond van de redelijkheid en billijkheid worden niet alleen gemaakt als de bevoegdheid daartoe uit de wet volgt.

Artikel 6:2 lid 2 BW geeft de bevoegdheid tot billijkheidsuitzonderingen op wettelijke voorschriften9 die gelden door een verbintenis. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen door een (obligatoire10) overeenkomst geldende regel11 niet van toepassing is voor zover toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat de redelijkheid en billijkheid ook geldt voor overeenkomsten volgt al uit artikel 6:2 lid 2 BW, maar de wetgever achtte artikel 248 zinvol omdat het uitdrukt dat contractspartijen zich niet alleen binnen één door de overeenkomst ontstane verbintenis redelijk en billijk dienen te gedragen, maar in het kader van de gehele rechtsverhouding.12 Alleen al krachtens deze bepalingen is het bereik van de redelijkheid en billijkheid ruim.

Artikel 6:216 BW breidt dit bereik uit. Volgens deze schakelbepaling zijn ook andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen dan overeenkomsten onderworpen aan de redelijkheid en billijkheid van artikel 248, ‘voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet’.

Andere wettelijke voorschriften verklaren artikel 6:2 lid 2 BW op bepaalde gevallen van toepassing, zoals op de rechtsbetrekkingen tussen hoofdelijke schuldenaren (art. 6:8 BW) en tussen hoofdschuldenaar en borg en tussen borgen en voor de verbintenis aansprakelijke niet-schuldenaren onderling (art. 7:865 BW). Artikel 3:166 lid 3 BW bepaalt dat artikel 6:2 BW op de rechtsbetrekking tussen deelgenoten in een gemeenschap van overeenkomstige toepassing is.13

De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is ook neergelegd in artikelen die niet verwijzen naar artikel 6:2 lid 2 BW. Zo bepaalt artikel 2:8 lid 2 BW dat een regel die geldt tussen een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook in het procesrecht heeft de wetgever de redelijkheid en billijkheid van toepassing verklaard zonder naar artikel 6:2 lid 2 BW te verwijzen (bijvoorbeeld in art. 150 Rv14).

De Hoge Raad heeft de redelijkheid en billijkheid ook toegepast in rechtsverhoudingen waarbij dit niet volgde of volgt uit de wet, bijvoorbeeld de gemeenschap tussen erfgenamen,15 vermogensrechtelijke betrekkingen tussen (ex-)echtgenoten,16 precontractuele verhoudingen,17 publiekrechtelijke overeenkomsten,18 het recht van erfpacht,19 de verbintenis uit onverschuldig-de betaling,20 en de rechtsverhoudingen tussen de eigenaars van percelen waarop over en weer erfdienstbaarheden zijn gevestigd,21 tussen eigenaars van stukken grond waarin een heersend erf is verdeeld,22 tussen schuldeisers bij (naderend) faillissement van de schuldenaar,23 tussen een contractspartij en bepaalde bij de overeenkomst betrokken derden24 en tussen Belastingdienst en belastingplichtige.25

Hoewel de rechtszekerheid van wettelijke voorschriften bij uitstek in het goederenrecht van belang is, is de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid via verschillende (om)wegen ook hier van toepassing verklaard.26 Ten eerste krachtens de algemene artikelen 6:2 en 6:248 BW. Artikel 6:2 BW is grondslag bij een goederenrechtelijke rechtsbetrekking uit verbintenis,27 en door de schakelbepaling van artikel 6:216 juncto artikel 6:248 BW is de redelijkheid en billijkheid van toepassing op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen dan obligatoire overeenkomsten, zoals de goederenrechtelijke overeenkomst.28 Hebben bijvoorbeeld buren een recht van erfdienstbaarheid gevestigd, dan geldt daardoor krachtens artikel 6:216 juncto 248 BW de redelijkheid en billijkheid in beginsel tussen hen.29 Ten tweede verklaart de wet de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van toepassing in specifieke goederenrechtelijke rechtsverhoudingen, zoals tussen appartementseigenaren in de vereniging van eigenaren (art. 5:124 lid 2 BW).30 Ten derde heeft de Hoge Raad de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van toepassing verklaard in bepaalde goederen-rechtelijke verhoudingen waarin haar toepasselijkheid niet uit de wet volgt. Het gaat om gevallen waarin tussen een rechthebbende en degene tegen wie hij zijn recht inroept geen verhouding uit overeenkomst bestaat (art. 6:248 BW), noch een andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling is verricht (art. 6:216 BW), bijvoorbeeld wanneer een recht van erfdienstbaarheid ooit tussen buren is gevestigd, maar zij inmiddels verhuisd zijn, zodat het recht is overgegaan op de nieuwe eigenaar, die het inroept tegen zijn nieuwe buren.31 Voorbeelden van de Hoge Raad zien op de verhouding tussen de gemeente en de zittende erfpachter na de expiratiedatum van tijdelijke erfpacht 32 en, zoals al aan de orde kwam, tussen de eigenaars van percelen waarin een heersend erf is verdeeld.33

b. Constitutionele eis: uitzonderlijke gevallen

Een eerste belangrijke constitutionele eis aan billijkheidsuitzonderingen is dat zij daadwerkelijk uitzonderlijk blijven.34 Deze eis blijkt duidelijk in de jurisprudentie over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid doordat de Hoge Raad streng is bij de toepassing daarvan. Dat baseert hij op de tekst van artikel 6:2 lid 2 BW: een voorschrift wordt niet toegepast bij onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad leidt hieruit af dat de rechter terughoudendheid past,35 zodat slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte is voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.36 Hij benadrukt het belang van rechtszekerheid.37

Als het door de rechter vastgestelde feitencomplex klopt,38 zal er weinig discussie bestaan over de uitzonderlijkheid van de omstandigheden in het reeds genoemde Onwaardige deelgenoot waarin iemand aanspraak maakte op het vermogen van zijn overleden echtgenote, nadat hij voor de moord op haar was veroordeeld.39 Rechtsvraag was of een uitzondering kon worden gemaakt op het tekstueel toepasselijke artikel 1:100 lid 1 BW, dat de echtgenoot recht geeft op een gelijk aandeel in de gemeenschap. De Hoge Raad oordeelde de beslissing van het hof dat de aanspraken van de man dermate onredelijk en onbillijk waren ‘dat de uitoefening [daarvan] hem geheel dient te worden ontzegd’, niet onjuist. Hij achtte een dergelijk oordeel ‘in zeer uitzonderlijke omstandigheden’ toegestaan, hetgeen het (toen nog niet in werking getreden) artikel 6:2 lid 2 BW uitdrukte. Het hof kon tot zijn oordeel komen ‘onder de bijzondere omstandigheden van dit geval en mede bezien in het licht van de […] algemene rechtsbeginselen’ dat ‘hij, die opzettelijk de dood van een ander veroorzaakt, die hem begunstigd heeft, geen voordeel uit die begunstiging behoort te kunnen trekken’ en dat ‘men geen voordeel behoort te hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander’.40

In de besproken zaak Van Hese/De Schelde over de aan mesothelioom overleden werknemer benadrukte de Hoge Raad dat een verjaringstermijn krachtens de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts ‘in uitzonderlijke gevallen’ buiten toepassing gelaten kan worden.41 Dat was het geval ‘wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken – hier: de blootstelling aan asbest – inderdaad tot schade – hier: de ziekte mesothelioom – zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken’. Alle omstandigheden van het concrete geval moesten bij deze beoordeling worden betrokken.42 Verder overwoog de Hoge Raad dat niet bleek dat de wetgever gevallen had voorzien waarin de schade pas na afloop van de termijn was ontstaan waardoor de benadeelde geen vordering tot vergoeding had kunnen instellen, en dat de uitzondering ‘in lijn was met’ het recht op toegang tot de rechter zoals dat uit artikel 6 EVRM wordt afgeleid.43 De rechtbank had ten onrechte een uitzondering afgewezen.

De Rechtbank Den Haag zag ook ruimte voor een uitzondering op een verjaringstermijn als de schade niet naar haar aard verborgen is gebleven totdat de termijn is verstreken, maar de omstandigheden van het geval wel ‘zeer uitzonderlijk’ zijn.44 In 2008 vorderden namelijk verschillende eisers schadevergoeding en een verklaring voor recht dat de Staat in 1947 onrechtmatig had gehandeld jegens weduwen en overige familieleden: Nederlandse militairen executeerden in het Indonesische dorp Rawagede ongewapende burgers tijdens het koloniale bewind. Volgens de Staat waren de vorderingen gezien de wet verjaard. De rechtbank vond dat ‘onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’. Dit was een ‘zeer uitzonderlijke situatie waarvan in de Nederlandse jurisprudentie geen precedenten bekend zijn’. De Staat had volgens de rechtbank rekening moeten houden met schadevergoeding, omdat hem de feiten en zijn verantwoordelijkheid daarvoor bekend waren. Desondanks had hij niet zelf het initiatief genomen tot afwikkeling van de zaak. De weliswaar oude feiten zagen op een nog niet afgewikkelde periode in de Nederlandse geschiedenis. De rechtbank liet de termijn buiten toepassing jegens de nog levende mannen die bij de executies gewond waren geraakt en de weduwen van de geëxecuteerde mannen (en niet jegens de andere eisers).

De Hoge Raad accepteert dan ook geen uitzonderingen als de feitenrechter toepassing van een voorschrift (enkel) ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ of ‘niet redelijk’ heeft verklaard en daarmee de eis van de ‘onaanvaardbaarheid’ miskende.45

De rechtbank oordeelde dat de eiser van zijn voormalig werkgever een gedeelte van door een onjuiste toepassing van een inflatiecorrectieclausule achterstallig loon niet meer kon vorderen.46 De eiser had namelijk bij de werkgever het vertrouwen gewekt dat de zaak was afgedaan met eerdere betalingen, had hem niet in gebreke gesteld, en had ook overigens te weinig gedaan om zijn recht geldend te maken.47 De Hoge Raad vernietigde dit vonnis omdat hij hogere eisen aan de uitzondering stelde: de eiser moest zich hebben gedragen ‘op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht’. De rechtbank had bij de toetsing daarvan ook moeten beoordelen of eiser steeds voldoende geprotesteerd had tegen het niet geheel uitbetalen van loon, en of hij door de houding van de werkgever in een nadeliger positie was komen te verkeren.

De precieze eis (‘niet redelijk’ of ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ versus ‘onaanvaardbaar’) kan de beslissing in concrete gevallen beïnvloeden.

Een tennisvereniging wilde op grond van een bouwvergunning lichtmasten plaatsen. Aanwonenden van die tennisbanen vorderden in kort geding een verbod hiertoe. Zij beriepen zich op de afspraak tussen de vereniging en de vorige bewoners van hun huizen om bij déze banen geen masten te plaatsen, in ruil waarvoor de bewoners masten elders aanvaardden. Het hof oordeelde de vereniging niet meer aan de afspraak gebonden. Alleen de omwonenden die bij de afspraken als wederpartij van de vereniging betrokken waren, konden aan die afspraken rechten ontlenen. Dat de overeenkomst geen termijn bepaalde of een manier van beëindiging, was ‘een leemte in de overeenkomst die door de rechter moet worden opgevuld, aangezien iedere overeenkomst in beginsel op enig moment ten einde moet (kunnen) komen’. Gezien alle omstandigheden van het geval achtte het hof het ‘redelijk’ om de vereniging in de ‘in 2005 ontstane situatie (…) niet langer aan de in 1982 gemaakte afspraken gebonden te achten’. Dit was echter volgens de Hoge Raad een onjuiste maatstaf; het hof ‘had moeten onderzoeken of die gebondenheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was’. Hierdoor hechtte de Hoge Raad aanmerkelijk meer belang aan de overeenkomst dan het hof, wat meer reden gaf voor toewijzing van de vordering.

De terughoudendheid van de Hoge Raad bij uitzonderingen op grond van de redelijkheid en billijkheid wordt doorgaans in de doctrine geaccepteerd,48 waarbij wordt verwezen naar de hier later te bespreken wetsgeschiedenis van artikel 6:2 lid 2 BW.49

De eisen aan een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zijn strenger bij voorschriften van dwingend recht dan bij aanvullend recht.50 Dwingend recht acht de wetgever zo belangrijk dat hij contractspartijen niet toestaat ervan af te wijken.51 De BW-wetgever accepteerde dan ook eerst alleen beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij regelend recht.52 In navolging van de Hoge Raad53 aanvaardde hij deze ook bij dwingend recht.54 De verzwaarde eisen hieraan blijken uit de jurisprudentie.

Een vrouw vorderde dat zij de huur van de woning van haar en haar partner alleen kon voortzetten.55 Zij voldeed echter niet aan het dwingendrechtelijke vereiste dat zij op rechtmatige wijze medehuurster was geworden. Volgens de Hoge Raad was niet uitgesloten ‘dat de eisen van de goede trouw in de gegeven omstandigheden eraan in de weg staan’ dat haar partner zich jegens haar op die eis kan beroepen, waardoor de vrouw kon worden beschouwd als medehuurster. Aan deze uitzondering moesten wel ‘zware eisen worden gesteld’ omdat de eis van dwingend recht was. Deze ‘terughoudendheid’ werd ook ondersteund doordat in de wetsgeschiedenis het belang van het voorschrift was benadrukt.

Een verhuurder van bedrijfsruimte kon zich volgens de rechtbank ‘niet te goeder trouw’ beroepen op de dwingendrechtelijke termijn waarbinnen de huurder per aangetekend schrijven of deurwaardersexploot de huur moest opzeggen, omdat hij al wist dat de huurder wilde opzeggen.56 De Hoge Raad overwoog dat aan een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in deze zaak ‘zware eisen’ moesten worden gesteld, maar liet het vonnis in stand.

Een werknemer moest een door hem bewoond huis van zijn werkgever verlaten toen zijn arbeidsovereenkomst werd beëindigd.57 Hij beriep zich echter op de dwingendrechtelijke huurbeschermingsbepalingen. De Hoge Raad overwoog dat er zich ‘gevallen kunnen voordoen waarin gedragingen of uitlatingen van de huurder tegenover de verhuurder, in het bijzonder wanneer zij zijn gedaan in de tijd waarin het einde van de huur in het zich komt, met een later beroep op huurbescherming zo onverenigbaar zijn en ook overigens de omstandigheden zo weinig beantwoorden aan de veronderstellingen waarvan de wetgever bij de regeling van de huurbescherming is uitgegaan’ dat het beroep vanwege de goede trouw niet kon worden toegewezen. De rechtbank had het beroep van de werknemer afgewezen omdat partijen eerder hadden afgesproken wanneer hij uiterlijk het huis moest hebben verlaten, en de Hoge Raad liet dit in stand.

Ook de gerichtheid van een tekstueel toepasselijk wettelijk voorschrift op rechtszekerheid is reden voor zware eisen aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals in het goederenrecht en het afstammingsrecht.58

c. Overige constitutionele eisen

De rechter hecht eraan zich bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet te begeven op het terrein van de wetgever. Dit blijkt op verschillende manieren.

Ten eerste is bij beslissingen over dergelijke uitzonderingen van belang of de omstandigheden van het geval al zijn verdisconteerd in het tekstueel toepasselijke wettelijke voorschrift.59 De BW-wetgever stelde bij monde van de regeringscommissaris al dat als ‘de redelijkheid en billijkheid’ in een regeling ‘is verdisconteerd’, de rechter terughoudender zal moeten zijn met uitzonderingen.60 Hij doelde op voorschriften ‘op een terrein dat de voortdurende aandacht van de wetgever heeft’, die ‘resultaat van een maatschappelijke afweging’ zijn.61 Hij haalde daarbij een arrest aan waarin de redelijkheid en billijkheid volgens de Hoge Raad geen uitzondering rechtvaardigde, omdat die niet zou stroken met het wettelijk stelsel. Wat de commissaris hier wat onhandig formuleerde, specificeerde de Hoge Raad.62 Niet alleen overwoog hij in Harmonisatiewet uit 1989 dat vanwege artikel 120 Gw formele wetsbepalingen alleen op grond van fundamentele rechtsbeginselen buiten toepassing mogen worden gelaten vanwege door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden, terwijl de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid toen nog ongeschreven recht was,63 deze eis stelde hij in 2014 in het reeds besproken Zorgverzekeringswetarrest ook aan uitzonderingen op de formele wet krachtens de artikelen 6:2 en 6:248 BW.64

De Hoge Raad overwoog dat in beginsel de wet moet worden toegepast, zodat een zorgverzekeraar niet kan worden verplicht tot vergoeding van zorg op buitenwettelijke gronden. Dat ‘is slechts anders in (…) bijzondere uitzonderingsgevallen’, namelijk als het weigeren van een vergoeding ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn’ in de zin van de artikelen 6:2 en 6:248 BW. De rechter kan bij de beoordeling daarvan niet treden in ‘een uitdrukkelijk gemaakte afweging van de wetgever’. De Hoge Raad overwoog dat ‘de rechter de afweging van de wetgever niet [kan] toetsen aan algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht’, hetgeen hij afleidde uit de in het Harmonisatiewetarrest gegeven uitleg van artikel 120 Gw. ‘Dat geldt ook indien die toetsing plaatsvindt in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen bij onder meer een overeenkomst beheersen (art. 6:2 en 6:248 BW)’. Dit ‘neemt echter niet weg dat indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, dit aanleiding kan geven tot een andere uitkomst dan waartoe strikte toepassing van de wet leidt. Dat is het geval indien die niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden die strikte toepassing zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven’.

Het wekt dan ook geen verbazing dat bij veel uitzonderingen op de formele wet op grond van de redelijkheid en billijkheid sprake is van niet-verdisconteerde omstandigheden, hoewel de rechter hieraan niet altijd aandacht besteedt.65

In de zaak over de werknemer die pas na afloop van de verjaringstermijn op de hoogte was gekomen van zijn gezondheidsschade, hechtte de Hoge Raad bij zijn beslissing de termijn buiten toepassing te laten er expliciet aan dat niet bleek dat de wetgever zich gevallen als deze voor ogen had gesteld.66

Artikel 120 Gw geldt niet voor lagere wetgeving, net als de eis van de niet-verdisconteerde omstandigheden.67 Toch wees de Hoge Raad eerder ook beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij lagere wetgeving af als er reeds verdisconteerde omstandigheden waren. Hij vond dan het buiten toepassing laten in strijd met het verbod van artikel 11 Wet AB om de innerlijke waarde van de wet te beoordelen.

De Hoge Raad verklaarde het in 1921 in strijd met artikel 11 Wet AB dat de rechter een wisselkoers in een AMvB onbillijk zou achten.68

Een feitenrechter had een voorschrift uit een AMvB buiten toepassing gelaten krachtens de redelijkheid en billijkheid omdat hij twee huurverhogingen krachtens het voorschrift teveel vond.69 Volgens de Hoge Raad in 1963 was het in strijd met artikel 11 Wet AB dat de feitenrechter zo zijn eigen oordeel, dat afweek van het oordeel van de wetgever over de redelijkheid van de wettelijke regeling, in de plaats van de bepaling had gesteld.

Uit jurisprudentie blijkt niet dat verdisconteerde omstandigheden thans nog reden zijn voor afwijzing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid bij lagere wettelijke voorschriften. Een verklaring is dat de Hoge Raad in 1986 ook toetsing van lagere wetgeving aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen toestond.70 Hoewel buiten toepassing laten van lagere regelgeving vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden dus toegestaan is, is dat geen billijkheidsuitzondering: het raakt de verbindende kracht van wetgeving.71

Ook voor uitzonderingen op contractsbepalingen is het van betekenis of de omstandigheden van de zaak door partijen zijn verdisconteerd.72

Ten tweede blijkt de voorzichtige opstelling van de rechter ten opzichte van de wetgever uit de jurisprudentiële hoge eisen aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij dwingendrechtelijke voorschriften, die de wetgever zo belangrijk vond dat partijen daarvan niet mochten afwijken, zoals eerder in deze paragraaf aan de orde kwam.73

d. Schending van derdenbelangen en algemeen belang: contra-indicatie

Er zijn aanwijzingen in de jurisprudentie dat als door een uitzondering krachtens de redelijkheid en billijkheid derdenbelangen of het algemeen belang geschaad kunnen worden en deze belangen worden beschermd door het tekstueel toepasselijke voorschrift, dit een contra-indicatie is voor de geoorloofdheid van de uitzondering. Dat betekent dat aan dergelijke uitzonderingen strikte eisen worden gesteld.

In Zorgverzekeringswet raakte een uitzondering het algemeen belang: wetstoepassing was van belang om de zorg betaalbaar te houden.74 De Hoge Raad overwoog dan ook dat de uitzondering slechts in ‘bijzondere uitzonderingsgevallen’ mocht worden gemaakt. De wet was ‘een regeling van een sociale verzekering voor geneeskundige zorg ten behoeve van de gehele bevolking’. In een andere zaak vorderden ziekenfondsen van apothekers wat die in strijd met een dwingendrechtelijk voorschrift hadden gedeclareerd.75 Volgens de Hoge Raad kon het hof oordelen dat de ziekenfondsen dit recht niet meer konden uitoefenen, ‘doch voor de aanvaarding daarvan moeten, in verband met de strekking van [de wetsbepaling] – het voorkomen dat overeenkomsten tussen ziekenfondsen en medewerkers in strijd zouden komen met een goede en financieel verantwoorde gezondheidszorg – zware eisen worden gesteld’.

Ook in oudere jurisprudentie fungeerde het algemeen belang al als contra-indicatie voor uitzonderingen op grond van de redelijkheid en billijkheid.76 Derdenbelangen speelden die rol in een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland, die geen ruimte zag voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het aanbestedingsrecht vanwege de gerechtvaardigde belangen van andere inschrijvers, en het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel.77 Door een uitzondering zou één inschrijver na sluiting van de aanbestedingsprocedure zijn inschrijving nog mogen wijzigen, hetgeen niet eerlijk zou zijn tegenover derden-inschrijvers.

In een oudere uitspraak had een lid van een kredietvereniging zich niet aan zijn contractuele en statutaire verplichting gehouden om voor de vereniging een geldbedrag te storten.78 Volgens hem stond de goede trouw aan een vordering tot nakoming in de weg omdat ook de vereniging zich niet aan haar verplichtingen had gehouden. Dit beroep stuitte volgens de Hoge Raad af op ‘de aard en de strekking van de onderhavige overeenkomst’: ‘derden, die met [de kredietvereniging] zaken deden’, mochten ‘in de uit de statuten kenbare verplichting dier leden tot bijdragen in de dekking van een eventueel tekort een waarborg zien voor het aan de vennootschap te verlenen krediet’. Daarom was het niet ‘in overeenstemming met de eisen van billijkheid en goede trouw’ als degenen die de steun hadden toegezegd zich daaraan konden onttrekken alleen omdat het bestuur van de vereniging zich niet aan de statuten had gehouden. Hierdoor zou immers het redelijk vertrouwen van derden ‘teleurgesteld’ worden. Het lid had door tot de vereniging toe te treden zoveel vertrouwen in haar gesteld dat hij zich had verplicht om tekorten te dekken, en had met het oog daarop ook medezeggenschap gekregen in het bestuur van de vennootschap.

Dat een uitzondering krachtens de redelijkheid en billijkheid juist ten dienste staat van het algemeen belang, kan argument zijn voor het honoreren van een beroep daarop.

Zo vond de Hoge Raad dat een beroep van een vennootschap op een wetsbepaling volgens welke een onbevoegd verrichte rechtshandeling ongeldig was (art. 2:256 BW) onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht ‘vanwege de ingrijpende gevolgen voor de wederpartij die aan een geslaagd beroep zijn verbonden, in aanmerking genomen het belang van het handelsverkeer en de strekking van artikel 2:256’.79

In de literatuur wordt opgemerkt dat in het faillissementsrecht vanwege derdenbelangen stringente eisen gelden voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De hoofdregel is dat alle schuldeisers gelijk zijn; de uitzonderingen daarop zijn de wettelijke voorrangsbepalingen, waarin de belangen van alle betrokkenen zijn afgewogen. Voor uitzonderingen buiten die bepalingen om zou weinig ruimte zijn omdat de overige schuldeisers nadeel ondervinden als één schuldeiser op buitenwettelijke gronden wordt bevoordeeld.80

Als gezegd geldt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook in het goederenrecht.81 De uitoefening van een goederenrechtelijk recht kan bijvoorbeeld onaanvaardbaar worden geacht omdat het voor een periode vaststaat en dit voor betrokkenen in de loop van de tijd disproportioneel is.82 De Hoge Raad heeft namelijk (de derogerende werking van) de redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht ook van toepassing geacht op bepaalde goederenrechtelijke verhoudingen waarop zij niet uit hoofde van artikel 6:216 juncto 248 BW van toepassing is, onder andere tussen een rechthebbende en derden.83 Dat is volgens de doctrine echter problematisch: dergelijke uitzonderingen zijn een inbreuk op de rechtszekerheid waarop het goederenrecht juist is gericht.84 Dit rechtvaardigt strikte eisen aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht.85

e. Geschiedenis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

Artikel 6:2 lid 2 BW is dus een ruime wettelijke grondslag voor billijkheidsuitzonderingen, die laat zien dat de aristotelische billijkheid in het civiele recht algemeen geaccepteerd is. In de andere rechtsgebieden ontbreekt een dergelijke algemene wettelijke uitzonderingsbevoegdheid.86 Hoe is het in het privaatrecht zo ver gekomen?

Het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft zich ontwikkeld onder het oud BW, onder de noemer van de goede trouw en de billijkheid.87Artikel 1374 lid 1 BW oud bepaalde dat alle ‘wettiglijk gemaakte overeenkomsten’ degenen die ze zijn aangegaan tot wet strekken, terwijl overeenkomsten op grond van lid 3 ‘te goeder trouw ten uitvoer moeten worden gebracht’. Volgens artikel 1375 BW oud verbinden overeenkomsten ‘niet alleen tot datgene hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen dat naar den aard van dezelve overeenkomsten, door de billijkheid, het gebruik of de wet wordt gevorderd’. Hoewel de tekst van deze voorschriften niet in die richting wees, zijn de rechtspraak en de doctrine ze in de loop van de tijd gaan beschouwen als grondslag voor uitzonderingen op contractsbepalingen en wettelijke voorschriften die door een overeenkomst golden.

Uitzonderingen op grond van de goede trouw werden dus eerst onderwerp van discussie in het contractenrecht. Jurisprudentie vanaf de Eerste Wereldoorlog ging over de vraag of men de wederpartij gezien de goede trouw nog aan de afspraken uit overeenkomst mocht houden. Dit waren door partijen gemaakte afspraken, maar ook in wettelijke voorschriften neergelegde verplichtingen die van toepassing waren door de overeenkomst. Dergelijke verplichtingen werden verondersteld deel te zijn van de overeenkomst.88 De vragen of volgens de goede trouw een contractsbepaling of wettelijk voorschrift (dat gold door een overeenkomst) buiten toepassing kon worden gelaten, leken dan ook op elkaar, en werden in de jurisprudentie en doctrine niet veel anders – en allemaal krachtens de artikelen 1374 en 1375 BW oud – beantwoord.

Vergelijk het geval dat in een contractsbepaling een opzegtermijn is opgenomen met de situatie dat partijen dat niet hebben gedaan, waardoor een wettelijke termijn geldt. De toepasselijkheid van beide termijnen volgt uit de partijafspraak, wat een argument is om de redelijkheid en billijkheid voor beide op dezelfde wijze van toepassing te achten. Hoewel dit onderzoek is gericht op uitzonderingen op wettelijke voorschriften,89 zijn uitzonderingen op contractsbepalingen onderdeel van de geschiedenis van civielrechtelijke uitzonderingen op wettelijke voorschriften en daarom relevant.

Al vóór de Tweede Wereldoorlog lieten feitenrechters contractsbepalingen en wettelijke voorschriften die door een overeenkomst van toepassing waren, op grond van de billijkheid buiten toepassing.90

De Rechtbank Amsterdam overwoog dat ‘de goede trouw, die bij de tenuitvoerlegging van overeenkomsten moet worden in acht genomen, medebrengt, dat de tenuitvoerlegging van een overeenkomst, die door beide partijen met het oog op winstbejag vóór de oorlog onder normale tijdsomstandigheden is afgesloten, en waarvan de nakoming gedurende de oorlog verhinderd is geworden, niet meer na de oorlog kan worden gevorderd, wanneer de wederzijdse prestaties van partijen tengevolge van de algeheel gewijzigde economische toestand, die door en tengevolge van de oorlog is ontstaan, in zodanige verhouding tot elkaar zijn komen te staan, dat de nakoming aan een der partijen een ernstig nadeel zou berokkenen’.91

Bij een overeenkomst tot echtscheiding was afgesproken dat de man 75 gulden per maand aan alimentatie zou betalen totdat de vrouw ging werken of weer trouwde.92 Enkele jaren daarna stelde hij nog maar 25 gulden te kunnen betalen omdat zijn inkomen was verminderd. Het Hof Amsterdam bepaalde op grond van de billijkheid en artikel 1374 en 1375 BW oud het alimentatiebedrag op 30 gulden.

De Hoge Raad wees tot de Tweede Wereldoorlog beroepen op de derogerende werking van de goede trouw vaker dan feitenrechters af.93

Hij vernietigde het genoemde alimentatie-arrest van het hof omdat de regel in artikel 1374 BW oud dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden ten uitvoer gebracht niet toeliet dat ‘een stellig aanvaarde betalingsplicht’ geheel of gedeeltelijk werd opgeheven.94Artikel 1375 BW kon alleen rechten en verplichtingen uitbreiden. Het arrest van het hof kon ook ‘niet rechtvaardiging (…) vinden in de beschouwing, dat het tot onaannemelijke gevolgen zou leiden om aan te nemen dat de man bij de overeenkomst het risico van verminderde inkomsten op zich zou hebben genomen’. Beide partijen hadden namelijk bij het sluiten van de overeenkomst het standpunt ingenomen dat een uitkering van 75 gulden ook in de toekomst voor de man niet te bezwaarlijk zou zijn.

De Hoge Raad aanvaardde in deze periode wel beperkende werking van de goede trouw vanwege rechtsverwerking.95 Daarbij heeft de schuldeiser zich gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht.96

In 1921 liet hij het oordeel in stand dat een partij geen beroep meer kon doen op haar wettelijke recht om in gebreke gesteld te worden nadat zij een aanbod tot schadevergoeding had gedaan.97

In 1923 achtte de Hoge Raad het op basis van de goede trouw niet toegestaan dat een voormalig directeur zich op de onwettigheid van zijn ontslag beriep omdat de vergadering van aandeelhouders waarin dit ontslag werd gegeven niet volgens de statuten was uitgeschreven.98 De directeur had zich namelijk niet aan de statutaire verplichting gehouden om zelf deze vergadering uit te schrijven, om een beslissing over zijn ontslag onmogelijk te maken. Een koper van spoorwegmateriaal had geweigerd dit af te nemen en te betalen, waarna de verkoper het aan een ander had verkocht omdat hij het niet meer kon opslaan.99 Hij kon zo aan de eerste koper niet meer leveren, maar slechts schadeloosstellen. Volgens de Hoge Raad in 1926 was hij niet tekort geschoten: zijn handelingen hadden het doel en de strekking om onder de gegeven omstandigheden naar goede trouw en billijkheid zo aan de leveringsplicht te voldoen als in redelijkheid in verband met de onwillige houding van de koper kon worden gevorderd.

Voorts accepteerde de Hoge Raad al tussen 1920 en 1930 dat een partij geen beroep kan doen op een bindende partijbeslissing en een bindend advies als de goede trouw hieraan in de weg staat.100 Van respectievelijk een bindende partijbeslissing en een bindend advies is sprake als partijen in een overeen-komst bepalen dat bij een conflict één van hen of een derde bevoegd is erover te beslissen.101

In 1923 nam de Hoge Raad in Artist de Laboureur derogerende werking van de goede trouw aan bij een bindende partijbeslissing.102 Nadat een dekhengst was afgekeurd, vorderde zijn eigenares van de verzekeraar het bedrag waarvoor zij het paard had verzekerd. De verzekeraar weigerde omdat zij zich niet aan de verzekeringsovereenkomst had gehouden: ze had het paard niet in de meest gunstige conditie laten keuren. De raad van commissarissen van de verzekeraar mocht volgens afspraak conflicten tussen partijen beslechten en wees de vordering af op dezelfde grond, zonder de eigenares te horen of zijn beslissing te motiveren. Het hof overwoog dat partijen zich door de bevoegdverklaring van de raad tot het geven van een bindende partijbeslissing hadden neergelegd bij diens beslissing, en dat die alleen gecorrigeerd kon worden bij kwade trouw van de raad. De Hoge Raad zag meer ruimte voor een uitzondering: onderzocht moest worden of de beslissing wat betreft ‘behandeling en inhoud’ voldeed aan de eis van redelijkheid en billijkheid waarnaar de overeenkomst volgens de artikelen 1374 lid 3 en 1375 ten uitvoer moest worden gebracht.

In een andere zaak wees een bindend advies de vordering toe van een aannemer van een bedrag voor overwerk.103 Volgens de Hoge Raad in 1931 kon de rechter het advies niet-bindend verklaren als het ‘hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze, waarop het tot stand is gekomen, zo zeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de wederpartij in strijd met de goede trouw handelt door haar daaraan gebonden te willen houden’.

De Hoge Raad vernietigde daarentegen uitspraken waarin feitenrechters in de periode tot de Tweede Wereldoorlog beperkende werking van de goede trouw aannamen zonder dat sprake was van rechtsverwerking, bindend advies of een bindende partijbeslissing.104 Veel gevallen uit die tijd waarin de Hoge Raad een uitzondering op grond van de goede trouw afwees, zoals vanwege artikel 11 Wet AB,105 hebben gemeen dat de omstandigheden ervan al door contractspartijen of de wetgever verdisconteerd waren.106 De Hoge Raad zelf besteedde niet altijd expliciet aandacht aan de vraag of de omstandigheden van het geval verdisconteerd waren. Hij formuleerde dergelijke afwijzingen van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid geregeld zo algemeen dat wanneer alleen deze arresten gelezen zouden worden, men de indruk zou krijgen dat hij uitzonderingen op grond van de goede trouw in algemene zin afwees.107 Zijn algemene termen versluierden dat hij wel uitzonderingen accepteerde wegens rechtsverwerking en bij bindende adviezen en partijbeslissingen.108

Een spoorwegmaatschappij vorderde te weinig betaalde vracht van een firma die per spoor goederen had ontvangen.109 De wisselkoers was in het Algemeen Reglement Vervoer neergelegd, maar de rechtbank oordeelde die ‘in de tegenwoordige tijd onbillijk en in strijd met de goede trouw’, en hanteerde een andere. Dat was in strijd met artikel 11 Wet AB, dat de rechter volgens de Hoge Raad verbood ‘een wettelijk voorschrift op gronden van billijkheid buiten toepassing te laten’.

In Mark=Mark hoefde iemand die in 1911 een groot geldbedrag had geleend door een sterke waardedaling van de Duitse Mark volgens de wettekst twintig jaar later vrijwel niets terug te betalen.110 Hij hoefde namelijk niet de oorspronkelijke tegenwaarde in guldens van het bedrag te vergoeden, maar de nominale waarde in Marken. De Hoge Raad oordeelde dat de bepaling niet ‘op grond van billijkheid en goede trouw’ buiten toepassing mocht worden gelaten. Hij wees erop dat de wetgever gevallen als het onderhavige had voorzien en de risicodragende partij had aangewezen.111 De wil van de wetgever strekte de partijen tot wet, en een rechterlijke uitzondering zou in strijd zijn met artikel 11 Wet AB. De schuldeiser kreeg vrijwel niets terug.

Artikel 11 Wet AB ziet op wettelijke voorschriften en heeft nooit de bevoegdheid tot uitzonderingen op contractsbepalingen beperkt. Toch blijkt in veel gevallen waarin de Hoge Raad dergelijke uitzonderingen in deze periode afwees ook van reeds in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden.112 Door het buiten toepassing laten in dergelijke gevallen zouden dan het pacta sunt servanda-beginsel en het beginsel van contractsvrijheid worden geschonden: getornd zou worden aan de afspraken van partijen, terwijl zij vrij zijn te beslissen over de inhoud van een overeenkomst.113

Partijen hadden afgesproken dat de één een bepaalde hoeveelheid suikerbieten zou leveren met een marge van 5% daarboven en daaronder.114 Het risico van de beschikbare hoeveelheid bieten was binnen die marge dus voor de koper, en daarbuiten voor de verkoper. Omdat de verkoper meer bieten verwachtte dan hij uiteindelijk kreeg, verkocht hij teveel aan derden, en kon hij de koper minder leveren dan overeengekomen. Het hof nam ‘op gronden van redelijkheid’ aan dat de afgesproken grenzen niet golden, omdat de niet-nakoming kwam door een onjuiste waardering van de te verwachte oogst. De Hoge Raad oordeelde echter dat ‘het de rechter niet vrijstaat om, wanneer partijen bij haar overeenkomst de grenzen van het door ieder van haar te lopen risico nauwkeurig hebben omschreven en dus haar daarbij betrokken belangen nauwkeurig tegenover elkaar hebben afgewogen, […] de grenzen van ieders risico te verplaatsen, ten einde aldus een, naar de mening van de rechter, redelijker verdeling van risico te verkrijgen dan door partijen werd overeengekomen’.

In een andere zaak bepaalde een huurkoopovereenkomst van een piano dat de verhuurster deze bij te late voldoening van de huur als geëindigd kon beschouwen en het instrument kon terugvorderen, terwijl de huurster geen aanspraak kon maken op eerder betaalde bedragen.115 De huurster had het grootste deel van de piano al betaald, toen zij de betalingen staakte. Ze vorderde krachtens de goede trouw de al betaalde bedragen. Volgens de Hoge Raad boden de artikelen 1374 en 1375 BW geen ruimte daarvoor. De partijen hadden ook de omstandigheden van deze zaak reeds verdisconteerd: wanprestatie van de huurster was juist waarvoor de regeling was getroffen.

Bij rechtsverwerking en bindende adviezen en partijbeslissingen, waar de Hoge Raad in de periode tot de Tweede Wereldoorlog wél beperkende werking van de goede trouw aanvaardde, was naar de aard van deze zaken steeds sprake van niet-verdisconteerde omstandigheden. Bij rechtsverwerking is de houding of gedraging van een rechtssubject die zijn beroep op een recht onaanvaardbaar maakt doorgaans niet verdisconteerd in het wettelijk voorschrift of de contractsbepaling waaraan het recht wordt ontleend. Bij uitzonderingen vanwege de goede trouw op bindende adviezen of partijbeslissingen kan worden aangenomen dat de partijen die eerder de overeenkomst sloten tot het advies of de beslissing de mogelijke evidente onbillijkheid ervan niet hebben verdisconteerd; zij mogen worden verondersteld niet te hebben willen instemmen met evident onbillijke adviezen of beslissingen.116

De eisen aan een uitzondering op grond van de goede trouw waren tot de Tweede Wereldoorlog in jurisprudentie van de Hoge Raad (net zoals nu, zoals al ter sprake kwam117) strikt als het tekstueel toepasselijke wettelijke voorschrift (of die contractsbepaling) het algemeen belang diende, waardoor een uitzondering dit belang kon schaden. De Hoge Raad noemde dit argument in veel gevallen niet expliciet, maar het kan zijn beslissingen onderbouwen.

Partijen hadden vóór de Eerste Wereldoorlog koopovereenkomsten van sarongs gesloten.118 De sarongs werden ook toen de scheepvaart na de oorlog weer op gang was gekomen niet geleverd, omdat de productiekosten waren gestegen. Volgens de Hoge Raad was er geen ruimte voor de beperkende werking van de goede trouw. Reden kan zijn dat het handelsverkeer, en daarmee het algemeen belang, bij de nakoming van dergelijke overeenkomsten was gebaat.

Een koopovereenkomst van weefgetouwen was gesloten, te leveren door een derde.119 Tijdens de oorlog was levering niet mogelijk, maar ook daarna werd niet geleverd, vanwege een prijsstijging van de getouwen. Het hof oordeelde dat naar goede trouw de levering alleen gevorderd kon worden tegen een billijke prijsverhoging. Volgens de Hoge Raad mochten de artikelen 1374 en 1375 BW oud echter niet zo worden toegepast, welke beslissing tevens verklaard lijkt te kunnen worden door het algemeen belang van het handelsverkeer.

Ook een uitzondering in de eerder genoemde Mark=Mark-zaak120 had volgens de doctrine invloed gehad op het betalingsverkeer en daarmee op het algemeen belang, terwijl dit door de naar haar bewoordingen toepasselijke wetsbepaling werd beschermd.121

Ook een mogelijke schending van derdenbelangen door een uitzondering op grond van de goede trouw, terwijl het tekstueel toepasselijke wettelijke voorschrift of die contractsbepaling deze belangen beschermde, was voor de Hoge Raad reden voor strenge eisen aan een uitzondering.122

Uit de rechtswetenschap kwam vanaf ongeveer 1918 steeds vaker het geluid dat de goede trouw grondslag kon zijn voor een billijkheidsuitzondering, en dat de Hoge Raad deze vaker moest maken.123 Mogelijk geïnspireerd door de doctrine,124 ging de Hoge Raad vanaf 1949 steeds meer in de richting om ook uitzonderingen te maken wanneer geen sprake was van rechtsverwerking of bindende adviezen of partijbeslissingen.

Zo liet hij in 1949 een arrest in stand waarin het hof had geoordeeld dat een beroep op een overeenkomst slechts gedaan kon worden in ‘gevallen, waarin het beroep, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is te achten’.125 Volgens de Hoge Raad had het hof de overeenkomst uitgelegd overeenkomstig de goede trouw.126

De Hoge Raad vond in 1963 het buiten toepassing laten van lagere wetgeving vanwege verdisconteerde omstandigheden wel nog steeds in strijd met artikel 11 Wet AB.127

Volgens het Besluit Bijzondere Huurprijzen zou de huur van een pand na een verbouwing tweemaal, want volgens twee voorschriften, worden verhoogd.128 De kantonrechter had één hiervan buiten toepassing gelaten, omdat hij ‘het onaanvaardbaar oordeel[de] dat dezelfde verbouwing [op grond van twee wettelijke voorschriften] tot verhoging van de huur van de betrokken woning aanleiding geeft’.129 Volgens de Hoge Raad was dit in strijd met artikel 11 Wet AB, omdat de kantonrechter ‘op grond van zijn van dat van de wetgever afwijkend oordeel omtrent de redelijkheid van de wettelijke regeling met betrekking tot de huurprijs bij een verbouwing als de onderhavige, deze regeling ten deze heeft ter zijde gesteld’. De procureur-generaal bij de Hoge Raad kon zich ‘gevallen voorstellen, waarin de rechter een juiste beslissing geeft door af te wijken van een wettelijk voorschrift, dat naar de letter het te beoordelen geval omvat’, namelijk ‘wanneer dit geval vooreerst van diegene waarvoor het voorschrift geacht moet worden in de eerste plaats bestemd te zijn, zo aanmerkelijk verschilt, dat men zich licht kan voorstellen, dat een wetgever, die de algemene regel met overtuiging heeft gegeven, niettemin het bijzondere geval – indien hem dit voor de geest was gekomen – daarvan zou hebben uitgezonderd, en wanneer bovendien een betere oplossing voor dit laatste geval én evidentelijk zich voordoet én in het kader van het totale rechtsstelsel harmonisch past’.

In 1965 aanvaardde de Hoge Raad dat de goede trouw bij rechtsverwerking van de huurder ook wettelijke voorschriften van dwingend recht130 over huurbescherming opzij kan zetten.131 In 1967 wees hij Saladin/HBU,132 waaruit de doctrine afleidde dat hij de derogerende werking van de goede trouw aanvaardde zonder dat sprake was van rechtsverwerking of een bindend advies of partijbeslissing.133

De Hoge Raad overwoog dat een beroep op een exoneratiebeding in algemene voorwaarden, in casu van een bank, in sommige gevallen niet vrijstaat. Of dat het geval is, kan afhankelijk zijn van ‘de waardering van tal van omstandigheden’.134 De Hoge Raad verwees niet naar de goede trouw.

In 1976 accepteerde de Hoge Raad in Pseudo-vogelpest beperkende werking van de goede trouw expliciet in een andere zaak dan rechtsverwerking en bindende adviezen en partijbeslissingen.135

Er waren kippen verkocht en geleverd zonder de verplichte gezondheidsverklaring. Zij veroorzaakten vervolgens een ziekte op kopers bedrijf, die daarom schadevergoeding vorderde van de verkoper. Deze beriep zich op een contractsbeding waarin de maximale schadevergoeding werd beperkt tot een lager bedrag dan de schade. De Hoge Raad overwoog dat omstandigheden als dat de ziekte verkopers ondergeschikten bekend was en de verkoper ook ervan had moeten weten, kunnen meebrengen dat ‘in verband met de eisen van de goede trouw’ geen beroep gedaan kan worden op een exoneratiebeding. Dat is afhankelijk van ‘de waardering van tal van omstandigheden’.136 Dat de koper de aanwezigheid van een gezondheidsverklaring niet had onderzocht, maakte op zichzelf het beroep van de verkoper op het beding niet acceptabel.

Daarna aanvaardde de Hoge Raad beperkende werking van de goede trouw steeds vaker in contractuele verhoudingen op grond van artikel 1374 lid 3 en 1375 BW oud.137 Hij accepteerde deze, ook wanneer de goede trouw niet krachtens de wet van toepassing was: in buitencontractuele verhoudingen zoals de gemeenschap tussen erfgenamen,138 vermogensrechtelijke betrekkingen tussen (ex-)echtgenoten139 en precontractuele verhoudingen.140

Deze ontwikkeling in de jurisprudentie liep parallel aan de aandacht die in het wetgevingsproces van het nieuw BW werd besteed aan de derogerende werking van de goede trouw.141 Volgens Meijers, in 1947 aangesteld om het nieuw BW te ontwerpen,142 diende de goede trouw beperkende werking te hebben ten aanzien van uit overeenkomst en wet voortvloeiende verbintenissen in ‘gevallen, waarin het onredelijke en onbillijke van het vragen van nakoming zo apert is’, dat iemand niet aan zijn gegeven woord gehouden mag worden, namelijk bij rechtsmisbruik.143 Dit werd later (zonder toelichting) vervangen door de bepaling dat de goede trouw verbintenissen kan doen vervallen of buiten toepassing stellen, als een beroep daarop onder de gegeven omstandigheden ‘onbetamelijk’ was.144 Meijers’ ontwerp van de Inleidende titel voor het nieuw BW bepaalde dat een regelende wet of gewoonte niet zou worden toegepast, als toepassing in het gegeven geval op grond van bijzondere omstandigheden ‘in hoge mate onbillijk zou zijn’.145 De goede trouw was slechts grondslag voor een uitzondering op regelend recht omdat de wetgever bij dwingend recht niet wilde dat partijen ervan afweken; dat mocht ook niet vanwege de goede trouw gebeuren. Wettelijke voorschriften mochten alleen buiten toepassing worden gelaten als er geen twijfel bestond over de onbillijkheid van de toepassing ervan.146 In de Inleidende titel zou ook worden opgenomen dat ‘bij de vaststelling van hetgeen de billijkheid vordert, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in het Nederlandse volk levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken’ (het latere art. 3:12 BW).147 Dat beoogde te voorkomen dat de (latere redelijkheid en) billijkheid te subjectief zou worden ingevuld.148 De opsomming was niet limitatief: dat zou ‘verstarring’ van de redelijkheid en billijkheid tot gevolg kunnen hebben. Ook andere ‘gegevens met welke moet worden rekening gehouden bij de vaststelling van hetgeen de billijkheid vordert’149 dan de genoemde konden ‘de inhoud van de billijkheid bepalen’, zoals de openbare orde, goede zeden, moraal en fatsoen.150 Zoals bekend is de Inleidende titel er uiteindelijk niet gekomen.151 Een aantal voorschriften uit de voorgestelde titel, waaronder verschillende over de beperkende werking van de goede trouw, werd geheel weggelaten of later vervangen, vooral omdat rechtspraak, literatuur en wetgever daarover inmiddels andere opvattingen huldigden. De minister liet de verhouding tussen wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid aan de rechter over.152 Waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen is in artikel 3:12 BW neergelegd;153 de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in boek 6.

Het ontwerp van boek 6 uit 1964 bepaalde dat schuldeiser en schuldenaar jegens elkaar verplicht zijn zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen, terwijl de schuldeiser zijn recht niet kan uitoefenen voor zover hij in de gegeven omstandigheden onbetamelijk zou handelen door de schuldenaar aan diens verplichting te houden (art. 6.1.1.2, voorloper van art. 6:2 BW).154 Voor overeenkomsten werd bepaald dat deze niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen hebben, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6.5.3.1, voorloper van art. 6:248 lid 1 BW), en dat het overeengekomene buiten toepassing blijft voor zover in de gegeven omstandigheden een beroep op het in een overeenkomst bepaalde onbetamelijk zou zijn (art. 6.5.3.10, voorloper van art. 6:248 lid 2 BW). Wat voor overeenkomsten gold, was van overeenkomstige toepassing op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzette (art. 6.5.1.6, voorloper van art. 6:216 BW).

Volgens de wetgever hebben ‘redelijkheid’ en ‘billijkheid’ een eigen ‘gevoelswaarde’,155 maar vormen zij één geheel (‘de redelijkheid en billijkheid’) en vullen zij elkaar wederzijds aan.156 In sommige bepalingen is gekozen voor ‘redelijkheid’ óf ‘billijkheid’, meestal om de bepalingen kort te houden.157 Met ‘onbetamelijk’ (een term die op zichzelf stond, waarbij niet werd verwezen naar de redelijkheid en billijkheid) werd uitgedrukt dat de eisen van rechtszekerheid en het beginsel van trouw aan het gegeven woord uitgangspunt waren.158 Om een regel vanwege een ‘onbetamelijk’ beroep erop buiten toepassing te laten, moest voldaan zijn aan een strengere maatstaf dan dat het ‘niet redelijk en billijk’ was; de zinsnede ‘in de gegeven omstandigheden’ benadrukte het uitzonderingskarakter.159 Door de nieuwe bepalingen werd het bereik van (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid uitgebreid van (alleen) regels die golden voor overeenkomsten, tot regels die golden voor verbintenissen, en door de genoemde schakelbepaling (art. 6.5.1.6) in beginsel zelfs tot alle meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen. De wetgever zag daarnaast geen bezwaar om de redelijkheid en billijkheid naar analogie op andere rechtshandelingen toe te passen.160 Verder konden ook op dwingend recht uitzonderingen worden gemaakt op basis van de redelijkheid en billijkheid,161 hetgeen de Hoge Raad in 1965 als gezegd ook aannam bij rechtsverwerking.162

In 1976 werden de ontwerp-bepalingen gewijzigd. De redelijkheid en billijkheid kon nu alle tussen schuldeiser en schuldenaar geldende regels beperken, waar ze eerder alleen het recht van de schuldeiser kon inperken.163 De term ‘onbetamelijk’ werd vervangen door ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’. Daarmee gaf de minister aan dat ‘de beperkende werking van het ongeschreven recht’, net zoals de aanvullende werking daarvan, ‘beheerst werd’ door de redelijkheid en billijkheid. Ook wilde hij buiten twijfel stellen dat de derogerende werking werd aanvaard; hij achtte dit nog ‘een omstreden vraag’164 – hoewel de beperkende werking in de jurisprudentie als gezegd inmiddels was geaccepteerd. Volgens de minister is het vaak niet mogelijk de grenzen tussen de beperkende werking en de aanvullende werking duidelijk te trekken, waardoor niet gezegd kon worden dat de rechter ‘sneller op grond van ongeschreven recht zal mogen aanvullen dan corrigeren’.165 De aanvullende en de beperkende werking moesten onderworpen zijn aan dezelfde maatstaf, en voor beide moest uitgangspunt zijn ‘hetgeen waarin de verbintenis c.q. de overeenkomst reeds voorziet’.166

Later werd van de kant van de regering opgemerkt dat de redelijkheid en billijkheid (alleen) ‘in extreme omstandigheden’ derogerende werking zou kunnen hebben.167 Dat lijkt in tegenspraak met de voornoemde opvatting van de minister dat er geen verschil in maatstaf zou bestaan tussen de aanvullende (lid 1 van het latere art. 6:2 BW) en de beperkende werking (lid 2) van de redelijkheid en billijkheid.168 Het is wel in lijn met de algemene constitutionele eisen aan billijkheidsuitzonderingen.169 Verder werd gesteld dat ook uitzonderingen kunnen worden gemaakt op bepalingen van dwingend recht en openbare orde (bepalingen van dwingend recht waaraan de rechter ambtshalve moet toetsen, ongeacht de opvatting van partijen hierover170), en dat dit ook al in de jurisprudentie was aanvaard.171 Aan dergelijke uitzonderingen moeten volgens de regering wel strengere eisen worden gesteld dan bij aanvullend recht. En, zoals al eerder aan de orde kwam, werd er (in volgens mij niet al te duidelijke termen) gezegd dat als ‘de redelijkheid en billijkheid’ al in een regeling ‘is verdisconteerd’, de regeling minder snel met een beroep op de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing mag worden gelaten, bijvoorbeeld bij wetgeving op een terrein dat de voortdurende aandacht van de politiek heeft, of die ‘het resultaat is van een maatschappelijke afweging’. Daarbij speelt volgens de wetgever een rol of de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid strookt met het wettelijke stelsel.172

Op 1 januari 1992 traden de bepalingen over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het nieuw BW in werking. Decennia daarvóór waren deze billijkheidsuitzonderingen dus in verschillende stappen al in de jurisprudentie aanvaard.

f. Taak van de rechter

Hierboven is aan de orde gesteld dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geregeld wordt beschouwd als voorbeeld van het aristotelische billijkheidsdenken. Aan het eind van deze paragraaf kan de conclusie worden getrokken dat dit terecht is en dat het civiele recht geen andere grondslag voor billijkheidsuitzonderingen nodig heeft dan de redelijkheid en billijkheid – en dat zelfs deze grondslag eigenlijk niet noodzakelijk is.

Er is geen andere grondslag nodig dan de redelijkheid en billijkheid omdat elke uitzondering hierop gebaseerd kan worden. Artikel 6:2 lid 2 BW is eigenlijk niet noodzakelijk omdat de uitzonderingsbevoegdheid op grond van de redelijkheid en billijkheid in rechtspraak en doctrine op ongeschreven gronden is aanvaard (theoretisch: door een zeer creatieve uitleg van de artikelen 1374 lid 3 en 1375 BW oud). Blijkbaar is deze bevoegdheid in het civiele recht vanzelfsprekend genoeg om toestemming van de wetgever overbodig te maken. Hierbij past dat het wettelijke bereik van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid door de Hoge Raad is uitgebreid zonder dat die daarvoor een wettelijke grondslag nodig achtte. De wetgever had eerder opgemerkt hiertegen geen bezwaar te zien.173

Eigenlijk is het niet eens nodig billijkheidsuitzonderingen te baseren op de redelijkheid en billijkheid omdat de redelijkheid en billijkheid een geheel open norm is, en dus geen norm; artikel 6:2 BW is een volledig open regel, en dus geen regel.174 Uit het voorschrift kan niet worden afgeleid wanneer de rechter toepassing van een (tekstueel toepasselijk) wettelijk voorschrift175 ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ moet achten; dat is volgens het voorschrift afhankelijk van ‘de gegeven omstandigheden’. Dit vraagt om een rechterlijke waardering en afweging, waarbij de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar, of de contractspartijen, worden betrokken.176 Volgens de literatuur verwijst ‘redelijkheid en billijkheid’ naar ‘het ongeschreven objectieve recht’,177 en is artikel 6:2 lid 2 BW een ‘expliciete grondslag voor rechtsvorming door de rechter’.178 Waar het uitzonderingskarakter van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de jurisprudentie en doctrine is afgeleid uit de term ‘onaanvaardbaar’, bevestigt die term eigenlijk alleen een staatsrechtelijke eis aan billijkheidsuitzonderingen.179 Ook de overige eerder beschreven constitutionele eisen zijn in jurisprudentie over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid herkenbaar. En weliswaar moet de rechter bij toepassing van artikel 6:2 lid 2 BW volgens de wet steeds rekening houden met de in artikel 3:12 BW genoemde algemeen erkende rechtsbeginselen, in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken,180 en moet hij beslissen binnen de systematiek van het privaatrecht als geheel181 – deze factoren moet de rechter niet alleen betrekken bij toepassing van de redelijkheid en billijkheid, maar hij dient ze altijd mee te wegen.182

Ook in de doctrine wordt de conclusie getrokken dat het civiele recht geen andere grondslag voor billijkheidsuitzonderingen nodig heeft dan de redelijkheid en billijkheid, en dat zelfs deze grondslag eigenlijk niet noodzakelijk is. Hesselink schrijft over uitzonderingen in de zin van dit onderzoek: hij vindt het inherent aan de rechterlijke taak om ‘op grond van een stelsel van abstracte regels een concreet geval te beslissen’ dat de rechter ‘een uitzondering’ maakt wanneer ‘zich alle feiten uit de regel hebben voorgedaan, maar ook andere, die (in de ogen van de rechter) maken dat het door de regel gedicteerde rechtsgevolg niet op zijn plaats is’.183 Dat een ‘door de regel gedicteerd rechtsgevolg niet op zijn plaats is’ vloeit voort uit ‘het karakter van het recht als stelsel van regels’; en regels zijn ‘noodzakelijkerwijs abstract en houden dus geen rekening met de bijzonderheden van het geval’. Alleen de rechter kan en moet met die bijzonderheden rekening houden.184 Deze omschrijving komt overeen met Aristoteles’ inzicht.185 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (en art. 6:2 lid 2 BW) is volgens Hesselink niets méér dan uitdrukking van een rechterlijke taak (en geen norm of regel).186 Daarom heeft het leerstuk gelding in het gehele recht.187

Hesselink legt grote nadruk op het feit dat het maken van uitzonderingen krachtens de redelijkheid en billijkheid rechtsvorming is.188 Dat wordt in dit onderzoek niet gedaan. Hesselink stelt dat uitzonderingen vanwege rechtsgelijkheid moeten worden herhaald in latere vergelijkbare zaken. Daarom vindt hij dat door toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een wettelijk voorschrift (zelf) wordt gecorrigeerd; en dat is rechtsvorming.189 In dit onderzoek wordt dit effect van uitzonderingen op de achtergrond gehouden. Rechtsvorming is volgens mij geen reden voor uitzonderingen. Uitzonderingen kunnen aangewezen zijn vanwege de noodzakelijke algemeenheid van wetgeving, en daarom zijn zij inherent aan de rechterlijke taak om wetgeving toe te passen: die kan zonder uitzonderingsbevoegdheid niet op de goede manier worden vervuld. Ik acht het dan ook, anders dan Hesselink,190 niet noodzakelijk dat de rechter bij uitzonderingen op basis van de redelijkheid en billijkheid meer open is over het feit dat hij recht vormt.

Relevant is dat de rechter de reden voor een uitzondering en de onderbouwing van zijn uitzonderingsbevoegdheid tot uitdrukking brengt. En dat heeft dus niet van doen met rechtsvorming, maar met de noodzakelijke algemeenheid van wetgeving.

De rechter motiveert uitzonderingen thans niet met een verwijzing naar de aan algemeenheid van wetgeving inherente uitzonderingsbevoegdheid, maar baseert uitzonderingen liever op (een wettelijk voorschrift als art. 6:2 lid 2 BW waarin) de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (is neergelegd). Misschien vindt hij dit nodig omdat hij zich niet realiseert, of te omstreden acht dat de uitzonderingsbevoegdheid aan zijn taak inherent is.191 Dat vind ik jammer: de rechter verliest hierdoor mogelijk zicht op die bevoegdheid, hetgeen kan zorgen voor een evident onbillijke uitspraak door strikte wetstoepassing in gevallen waar de redelijkheid en billijkheid niet volgens de wet van toepassing is.192 De verklaring van een uitzondering is duidelijker als de rechter naar zijn uitzonderingsbevoegdheid verwijst.193 Dat die bevoegdheid inherent is aan de rechterlijke taak, maakt wettelijke voorschriften over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid strikt genomen overbodig.194 De enige functie die zij hebben is om te expliciteren dat de rechter een uitzonderingsbevoegdheid heeft.195 Dat is niet meer nodig, omdat de bevoegdheid binnen het bereik van de redelijkheid en billijkheid algemeen geaccepteerd is in jurisprudentie en doctrine. De term ‘redelijkheid en billijkheid’ hoeft zelfs niet te worden gehanteerd: er zou een directere formulering kunnen worden gebruikt die duidelijker weergeeft wat de rechter doet (hij maakt een ‘billijkheidsuitzondering’). En de plaatsing van deze bevoegdheid in het verbintenissenrecht is minder gelukkig, aangezien zij in het gehele recht geldt, en haar bereik niet beperkt behoort te worden.196

g. Afsluitende opmerkingen over uitzonderingen op grond van de redelijkheid en billijkheid

Uit de volgende samenvatting van deze subparagraaf kunnen verschillende lessen worden getrokken.

Het belangrijkste dat aan de orde is gesteld, is dat artikel 6:2 lid 2 BW, waarin de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd, Aristoteles’ inzicht uitdrukt dat het inherent is aan toepassing van wetgeving, en daarmee aan de taak van de rechter, dat die voorschriften indien nodig buiten toepassing laat. De bepaling is een geheel open norm. Ze is niet méér dan erkenning dat de wetgever de rechterlijke uitzonderingsbevoegdheid aanvaardt.

De explicitering was niet noodzakelijk, maar ook niet overbodig. Niet noodzakelijk, omdat de Hoge Raad deze bevoegdheid al aanvaardde voordat zij expliciet in de wet was neergelegd. De bevoegdheid is ontwikkeld door gedachtewisselingen tussen de doctrine, de rechter en de wetgever. Dit is relevant voor het strafrecht en (zeker) het bestuursrecht, waar niet zo’n ruime wettelijke grondslag voor uitzonderingen bestaat, en ook ongeschreven uitzonderingen in de jurisprudentie minder zijn aanvaard.197 De explicitering was op het moment van de ontwerpen van het nieuw BW niet overbodig omdat ze de rechterlijke uitzonderingsbevoegdheid in het civiele recht zonder specifieke wettelijke grondslag198 buiten twijfel stelde. Dat was geen overbodige luxe gezien de verschillende opvattingen die hierover in rechtspraak en doctrine hebben bestaan.199 Ook in het strafrecht en het bestuursrecht zou een dergelijke wettelijke grondslag deze functie kunnen hebben.200

Voor beslissingen over uitzonderingen op grond van de redelijkheid en billijkheid bleken verschillende aspecten relevant. Ze mogen volgens de Hoge Raad slechts in bijzondere gevallen worden gemaakt. Dat leidt hij af uit de wettelijke term ‘onaanvaardbaar’, maar het volgt ook uit de constitutionele voorwaarden voor uitzonderingen. Ook gelden andere staatsrechtelijke eisen: de Hoge Raad stelde expliciet dat dergelijke uitzonderingen op formele wetsbepalingen slechts mogen worden gemaakt vanwege door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden. Voor lagere wettelijke voorschriften geldt deze beperking niet, maar bij het buiten toepassing laten vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden dient wel terughoudendheid te worden betracht. De eisen aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zijn hoger bij voorschriften van dwingend recht dan van aanvullend recht. Dat door een uitzondering derdenbelangen of het algemeen belang geschonden kunnen worden, bleek een contra-indicatie.

Uit de ontwikkeling van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen (nog meer) lessen worden getrokken. Een gekunstelde uitleg van de artikelen 1374 lid 3 en 1375 BW oud heeft uiteindelijk geleid tot een expliciete wettelijke grondslag voor uitzonderingen op een ruim terrein. Het door interpretatie van het wettelijk voorschrift bewerkstelligen dat dit niet van toepassing is in gevallen waarin toepassing onaanvaardbare gevolgen zou hebben, noch het creatief uitleggen van de artikelen 1374 of 1375 BW oud, achtte de wetgever blijkbaar bevredigend. Ook in de andere rechtsgebieden worden interpretaties gebruikt in plaats van uitzonderingen.201 Gezien het civiele recht kunnen er redenen zijn om toch voor uitzonderingen te kiezen, en is daartegen geen bezwaar dat interpretatie al een periode de gebruikelijke manier is om evident onbillijke beslissingen te voorkomen. Een duidelijke wettelijke grondslag voor een uitzondering is hiervoor zoals gezegd geen voorwaarde. De doctrine en de rechtspraak kunnen een dergelijke ontwikkeling aanjagen.

Verder bleken de aspecten die een rol spelen bij uitzonderingen op wettelijke voorschriften overeenkomsten te vertonen met die bij contractsbepalingen, hoewel voor uitzonderingen op contractsbepalingen niet de constitutionele eisen gelden van de uitzonderingen op wettelijke voorschriften. Ook in het bestuursrecht worden billijkheidsuitzonderingen gemaakt op andere dan wettelijke voorschriften, namelijk beleidsregels.202 Mogelijk kan door een vergelijking van beleidsregels met wettelijke voorschriften worden bezien of het (nog) hout snijdt dat er in dit rechtsgebied geen algemene uitzonderingsbevoegdheid bij wettelijke voorschriften is aanvaard. Zo niet, dan kan worden onderzocht of de aspecten die bij de al aanvaarde uitzonderingen een rol spelen, ook relevant zijn voor uitzonderingen op wetgeving.

Nog een les die uit de geschiedenis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden getrokken, is het belang van haar constitutionele eisen. Deze kunnen in verband worden gebracht met (grond-) wetsbepalingen, maar lijken ook onafhankelijk daarvan te gelden. Dat de formele wet op grond van de wettelijke redelijkheid en billijkheid alleen buiten toepassing mag worden gelaten vanwege door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden, stelde de Hoge Raad weliswaar pas in 2014 expliciet, onder verwijzing naar het toetsingsverbod van artikel 120 Gw, maar het belang van deze eis blijkt al uit zijn jurisprudentie uit het begin van de twintigste eeuw. In gevallen waarin de Hoge Raad toen de derogerende werking van de goede trouw aanvaardde, kunnen steeds niet-verdisconteerde omstandigheden worden aangewezen, en bij afwijzing waren de omstandigheden verdisconteerd. In oudere jurisprudentie leidde de Hoge Raad deze constitutionele eis (zowel bij de formele wet als bij lagere wetgeving) af uit artikel 11 Wet AB. Die bepaling heeft (ook) voor het buiten toepassing laten van lagere wetgeving nu een andere betekenis.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.