3.7.7 Gebrek aanwijzing en BC is geldig

Volgens veel auteurs heeft A een vordering tegen C. A heeft zelfs een vordering tegen C als C er op mocht vertrouwen dat A aan B een opdracht heeft gegeven en dat A een hulppersoon van B was.1

Volgens de heersende leer heeft B niets gedaan wat een toerekening van A’s prestatie aan hem kan rechtvaardigen. B heeft immers geen geldige opdracht gegeven aan A, terwijl voor toerekening van gedragingen van derden in het systeem van het vermogensrecht altijd een toedoen is vereist van de persoon aan wie wordt toegerekend. De bescherming van C, die ook het vertrouwen in het betalingsverkeer in het algemeen dient, weegt voor de heersende leer minder zwaar dan de bescherming van B. Daarom wordt betoogd dat B nogmaals nakoming kan vorderen van A en dat A een vordering tegen C heeft. C wordt volgens de heersende leer voldoende beschermd door §818 lid 3: C kan als hij te goeder trouw is, aanvoeren dat hij niet (langer) is verrijkt.

Ook de rechtspraak van het BGH lijkt een dergelijke uitkomst te impliceren, al heeft het BGH nog nooit over deze vraag beslist. In zijn oudere jurisprudentie aanvaardde het BGH in gevallen waarin BC gebrekkig was, dat A een vordering heeft tegen C, Het BGH motiveerde deze beslissing met de overweging dat C in de omstandigheden van het berechte geval niet te goeder trouw had kunnen zijn ten aanzien van de aanwezigheid van een geldige opdracht van B aan A.2 Daarmee wekte het BGH de suggestie dat het bestaan van BC en goede trouw ten aanzien van het bstaan van een opdracht van belang zijn. Dat zou kunnen betekenen dat een vordering van A tegen C moet worden afgewezen als BC wel bestaat en C bij de ontvangst van de prestatie te goeder trouw was ten aanzien van het bestaan van de opdracht.

In latere uitspraken heeft het BGH deze motivering niet herhaald, maar heeft het zijn beslissing alleen gebaseerd op het ontbreken van een geldige opdracht van B aan A.3 Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat het BGH tegenwoordig meent dat het bestaan van BC niet relevant is.

Phister en Flume hebben de heersende leer en de nieuwe rechtspraak van het BGH bekritiseerd. Zij betogen dat C zich niet bezig dient te hoeven houden met de rechtsverhouding AB of met de geldigheid van de opdracht van B. Wanneer BC geldig is en C te goeder trouw is bij de ontvangst van A’s prestatie, leidt deze prestatie er volgens hen toe dat de vordering van C op B teniet gaat. A dient daarom niets van C te kunnen terugvorderen. Met andere woorden, C’s vertrouwen verdient meer bescherming dan mogelijk is met een beroep op §818 lid 3. Phiste en Flume menen dat het verlenen van volledige bescherming aan C in het algemeen het vertrouwen in het betalingsverkeer vergroot.

Zij betogen bovendien dat het voor C geen verschil mag maken of A heeft gehandeld op grond van een ongeldige opdracht dan wel op grond van een ongeldige rechtsverhouding AB op grond waarvan A een opdracht van B moet uitvoeren. C heeft immers geen inzicht in of invloed op zowel de opdracht als de rechtsverhouding AB. In beide gevallen zou C’s gerechtvaardigde vertrouwen dat A een hulppersoon van B is ertoe moeten leiden dat A niet van C kan terugvorderen. In beide gevallen zou A zich in plaats daarvan moeten wenden tot B. Dat betekent dat de prestatie van A aan C ook zonder een toedoen van B ertoe kan leiden dat A een vordering tegen B verkrijgt.4 Dit betekent dat de prestatie van A ook zonder toedoen van B voor deze conseqenties kan hebben. B wordt volgens deze Phiste en Flume echter voldoende beschermd door §818 lid 3 (Wegfall).

Flume en Phister wijzen ook op de gelijkenis van geval waarin A presteert op grond van een ongeldige opdracht met het geval waarin A als derde de schuld van B aan C voldoet. Ook in dat geval handelt A uit eigen beweging. A krijgt ook dan een vordering op B. B kan zich dan tegen een vordering van A verweren met een beroep op §818 lid 3. B kan aanvoeren dat hij niet of niet langer is verrijkt. Zo kan hij betogen dat de vordering van C op B verjaard is, of dat de vordering nog niet opeisbaar is, of dat hij zich op andere verweermiddelen tegen C had kunnen beroepen.5

Verder moet worden gewezen op een opmerkelijk onderscheid dat door het BGH6 en veel auteurs wordt gemaakt tussen aan de ene kant nietige, ongeldige of vernietigde opdrachten en aan de andere kant herroepen opdrachten. Het gaat bij deze laatste groep om het volgende. B geeft een geldige opdracht aan A. Soms wekt B niet alleen bij A de indruk door een opdracht te geven dat hij aan C wil na komen, maar ook bij C. Stel bijvoorbeeld dat B een cheque trekt op A en haar geeft aan C, waarna hij jegens A de cheque herroept, zonder dit mee te delen aan C;7

Of stel dat B een betalingsopdracht geeft aan bank A, daarover vertelt aan zijn schuldeiser C en vervolgens de opdracht herroept, zonder dit mee te delen aan C.8 In deze gevallen zou B volgens het BGH een handeling hebben verricht waarmee hij de prestatie van A heeft uitgelokt. De herroeping zou slechts zien op de wilsverklaring die ligt besloten in de cheque en niet op het voorkomen van de handeling van A. C mag door gedragingen van zowel A als B ervan uitgaan dat hij krijgt waar hij recht op heeft. Volgens het BGH mag C daarom A’s prestatie behouden.9 C’s vordering op B is dan volgens het BGH teniet gegaan, zodat B is verrijkt ten koste van A. Bij een girale betaling behoort A daarom in principe wel de rekening van B te kunnen debiteren door de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in rekening courant te boeken.

De vraag dringt zich op of deze uitkomsten wel wenselijk zijn. C had immers een vordering op B, of anders gezegd: B had een schuld aan C. C moet in principe ervan kunnen uitgaan dat B een hulppersoon gebruikt bij de nakoming van deze schuld. Ook vanuit het perspectief van A is deze uitkomst onbevredigend. Het is vreemd dat de mogelijkheid voor A om terug te vorderen afhangt van de verwachtingen die B actief wekt in de rechtsbetrekking BC, waar A buiten staat. A kan wel terugvorderen als B niet met zoveel woorden de schijn heeft gewekt dat A als hulppersoon van B de schuld BC zou voldoen, terwijl A niet kan terugvorderen als B actief deze verwachtingen heeft gewekt. Voor beide gevallen geldt dat A de opdracht niet mag uitvoeren, terwijl C er toch vanuit moet kunnen gaan dat B gebruik maakt van een hulppersoon. Bepaalde auteurs wijzen dan ook het onderscheid dat het BGH maakt af. Zij menen dat een onderscheid tussen herroepen opdrachten aan de ene kant en ongeldige opdrachten aan de andere kant onjuist is. Beide gevallen dienen volgens hen op dezelfde wijze te worden beslecht.10

Tot slot dient in deze paragraaf een opmerking te worden gemaakt over de zogenaamde theorie van de Empfangershorizont. Stel dat A presteert aan C en ten onrechte meent een eigen schuld te voldoen, terwijl C meent dat A presteert als hulppersoon van B. De vraag rijst dan van wie A kan terugvorderen. Kan hij terugvorden van C, of moet hij zijn vordering richten tegen B? Volgens het BGH en de heersende leer geeft het perspectief van C de doorslag. Beslissend is of C mocht menen dat A als hulppersoon van B de schuld AB wilde nakomen door direct aan C te presteren. Dan zou A een Leistung verrichten aan B. Daarom zou B (en niet C) moeten terugbetalen aan A. Als C mocht menen dat A de hulppersoon van B was, zou hij bovendien hebben mogen menen dat B door middel van A de schuld BC heeft willen nakomen. B zou in C’s optiek dus een Leistung aan C hebben verricht. Bij een gebrek in de rechtsverhouding BC zou C moeten terugbetalen aan B.11 De theorie van de ‘Empfangershorizont’ biedt zo een oplossing voor het geval waarin A en C van mening verschillen welke schuld A beoogt na te komen.

De theorie van de Empfangershorizont is echter strijdig met de rechtspraak en heersende leer dat A van C kan terugvorderen als A rechtstreeks aan C heeft gepresteerd op grond van een ongeldige opdracht. Volgens de theorie van de Empfangershorizont is sprake van een leistung van B aan C als C mocht menen dat A een hulppersoon van B was. Als deze theorie consequent zou worden toegepast op gevallen waarin een geldige opdracht ontbreekt en waarin C heeft mogen aannemen dat B door middel van A zijn schuld wilde voldoen, zou B een Leistung hebben verricht aan C. Dan zou B van C kunnen terugvorden, en niet A van C.