5.2.2.2 Statutaire afwijking van kapitaalcriteria

In de statuten kan het vereiste gedeelte van het kapitaal lager worden gesteld (art. 2:114a/224a lid 1, laatste volzin BW). Hoger kan niet. Op 31 december 2019 hebben 44 (van de in totaal 161) Nederlandse beursNV’s van deze mogelijkheid gebruikgemaakt.1 De wet laat ruimte voor een lager kapitaalcriterium of een lager marktwaardecriterium. Het is ook mogelijk om beide in de statuten op te nemen. Dat de wet zelf sinds 1 juli 2013 slechts nog een kapitaalcriterium kent, maakt niet dat statutaire marktwaardecriteria sindsdien hun gelding hebben verloren (tenzij het marktwaardecriterium een gedeelte van het kapitaal vertegenwoordigt dat hoger is dan het wettelijk voorgeschreven percentage van 3% respectievelijk 1%).2 Ik citeer de minister:

Het relatief hoge aantal beursgenoteerde NV’s met een lager statutair kapitaalcriterium en/of marktwaardecriterium laat zich verklaren doordat op 1 juli 2013 het wettelijke kapitaalcriterium is verhoogd van 1% naar 3% (zie hiervoor). Tegelijkertijd schrapte de wetgever het marktwaardecriterium van €50 miljoen. Voor beursNV’s die (een van) deze oude criteria in de statuten hebben opgenomen is het moeilijk de statuten zo te wijzigen dat ze aansluiten bij het nieuwe wettelijke kapitaalcriterium. Het risico bestaat dat aandeelhouders een dergelijke statutenwijziging opvatten als een beperking van hun rechten.4 Stroeve & Cremers raden daarom aan een voorstel om de statuten te wijzigen teneinde de agenderingsdrempel te verhogen, afzonderlijk te agenderen. Zo kan worden voorkomen dat aandeelhouders die de verhoging van de kapitaaldrempel niet zien zitten, tegen de gehele statutenwijziging stemmen, indien deze meer inhoudt dan alleen de verhoging van de kapitaaldrempel.5

Amendering van het voorstel (door ter vergadering de verhoging van de kapitaaldrempel uit de statutenwijziging te (laten) schrappen) is bij beursvennootschappen meestal niet mogelijk, zie par. 2.4.4.5.

Tot slot wijs ik hier nog op de toezeggingen die in sommige algemene vergaderingen van beursvennootschappen bij het voorstel tot verhoging van de kapitaaldrempel tot het nieuwe wettelijke minimum zijn gedaan. Zo werd in 2011 in de algemene vergadering van Kendrion NV gezegd dat met de voorgestelde statutenwijziging weliswaar zou worden aangesloten bij het nieuwe wettelijke minimum van 3%, maar dat de agenderingsdrempel “in de praktijk” op 1% zou blijven liggen.7 Bij TMC Group verklaarde de president-commissaris,8 eveneens in de jaarlijkse algemene vergadering van 2011, dat in de nieuwe statuten “geen bindend percentage” is opgenomen. Tevens stelde hij voor om “hier pragmatisch mee om te gaan. Er zal van tijd tot tijd gekeken worden of er aanleiding is om af te wijken van het huidige percentage”.9 Voorts kan in dit verband worden genoemd de toezegging die Aalberts Industries NV in de jaarlijkse algemene vergadering van 2009 deed. De vennootschap gaf aan in de algemene vergadering van 2010 een discussie te willen hebben over het juiste kapitaalcriterium. Na deze toezegging ging de algemene vergadering akkoord met de voorgestelde statutenwijziging.10 Het is niet eenvoudig te zeggen in hoeverre aandeelhouders na een dergelijke toezegging een beroep kunnen doen op de ‘oude’ kapitaaldrempel.11