2.4.1 Inleiding

Waar het liberalisme en het communitarisme de gedraging vanuit een meer principiële, normatieve visie op de verhouding tussen staat en burger interpreteren, is het ook mogelijk de gedraging vooral te zien als een praktisch aanknopingspunt voor opsporing en vervolging.1 Deze functionalistische benadering heeft enerzijds met de communitaristische benadering gemeen dat de gedraging daarin geen zelfstandige betekenis hoeft te hebben naast de subjectieve zijde van het delict. Te strikte eisen aan de mate waarin duidelijk moet zijn waar en wanneer een voorgenomen misdrijf gaat plaatsvinden, kunnen immers in de weg staan aan effectieve handhaving.2 Anderzijds heeft deze functionalistische benadering met de liberale benadering gemeen dat de invulling van het gedragingsbegrip op objectieve gronden moet berusten, zij het dat het daarbij niet individuele vrijheid, maar effectiviteit en efficiëntie centraal staan.

De functionalistische benadering komt tegemoet aan een aantal bezwaren die tegen de liberale en communitaristische ideaaltypen kunnen worden aangevoerd. Zo kan de liberale theorie niet goed overweg met een delict als (poging tot) heling, waarbij het grondfeit in een zeer indirecte relatie staat tot de schade waar het strafrecht zich mee bezig zou moeten houden.3 Ook de communitaristische theorie heeft moeite om poging tot heling te plaatsen. De helingsgedraging zelf zal namelijk naar haar uiterlijke verschijningsvorm al nauwelijks angstgevoelens oproepen of onrust veroorzaken, terwijl een poging tot heling nog minder evident crimineel van aard lijkt.4 De functionalistische theorie kan echter goed verklaren waarom (poging tot) heling strafbaar is. Van Kempen en Fedorova wijzen er net als Koops en Prins op dat sommige (voltooide) gronddelicten in de praktijk dermate moeilijk op te sporen of te bewijzen zijn, dat de strafbaarstelling ervan in feite illusoir kan worden.5 Handelingen die aan dat grondfeit voorafgaan, kunnen soms juist wél goed worden opgespoord en bewezen, zodat het daadstrafrechtbeginsel vanuit het oogpunt van effectiviteit niet in de weg moet staan aan de strafbaarstelling van dergelijke gedragingen.6 De strafbaarstelling van voorfasedelicten moet dan dus worden begrepen vanuit doelmatigheidsoogpunt: de effectiviteit van het strafrecht vereist dat ook voorfasedelicten strafbaar kunnen worden gesteld. Vroeg ingrijpen zou effectiever en efficiënter zijn dan laat ingrijpen.7

Vanuit het perspectief van effectiviteit en efficiëntie hangt het materiële stafrecht nauw samen met de regels van het strafprocesrecht. Het strafprocesrecht maakt immers de opsporing en vervolging mogelijk van de gedragingen die volgens het materiële strafrecht verboden zijn. Tegelijk kan opsporing vanuit functionalistisch oogpunt soms ook haast een doel op zich zijn. Bij recente uitbreidingen van strafbaarheid in de voorfase lijkt het de wetgever er bijvoorbeeld ook vooral om te gaan opsporing in een vroeger stadium mogelijk te maken.8 De vraag is waarom vanuit effectiviteitsoverwegingen, mede vanuit strafvorderlijk oogpunt, een gedraging moet worden vereist. Regelmatig is de veronderstelling dat juist een meer subjectief strafrecht strafvorderlijke voordelen heeft en een grotere bescherming en meer veiligheid zou bieden.9 Toch zijn er ook vanuit functionalistisch oogpunt redenen om de gedraging niet grenzeloos op te rekken.

Vanuit functionalistisch perspectief is een van de grootste praktische en procesrechtelijke voordelen van het daadstrafrechtbeginsel dat gedragingen tamelijk duidelijk en eenvoudig in termen van tijd en plaats kunnen worden afgebakend.10 Daaraan zijn allerlei processuele consequenties verbonden.11 De plaats van het delict bepaalt bijvoorbeeld of de Nederlandse strafwet van toepassing is en, zo ja, welke rechter (relatief) competent is om van het geschil kennis te nemen.12 Het tijdstip waarop het delict is gepleegd is bepalend voor de vraag welke wetgeving van toepassing was en of het feit is verjaard.13 De tijd en plaats van het delict spelen verder gezamenlijk ook een belangrijke rol bij bijvoorbeeld de samenloopregeling en het ne bis in idem-beginsel.14 Ook komen de tijd en plaats van het delict regelmatig terug als bestanddeel, direct (‘gedurende de nacht’ of ‘op de openbare weg’) dan wel indirect (‘persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt’).15 Niet voor niets moeten de tijd en plaats van het delict worden vermeld in iedere tenlastelegging.16

Sterk met het voorgaande verweven is de gedachte dat een strafbare gedraging bij voorkeur van korte duur is. Verbruggen roept beeldend de metafoor op van de sluiter van een fototoestel: hoe korter de sluitertijd, des te helderder is de foto.17 Duurgedragingen kunnen procesrechtelijke moeilijkheden veroorzaken, bijvoorbeeld omdat de verdachte zich gedurende het delict van de ene naar de andere jurisdictie kan verplaatsen, of omdat – bij zeer langdurige gedragingen – wetgeving kan wijzigen tijdens de uitvoering van het delict. In extreme gevallen kunnen zelfs vragen rijzen over de toepasselijkheid van het jeugdrecht of het volwassenenrecht.18 Dat verklaart waarom ook binnen de functionalistische stroming een zekere voorkeur bestaat voor het centraal stellen van schade in plaats van gevaar. Schade wordt doorgaans immers op één moment veroorzaakt, terwijl de dreiging van gevaar veel langer in de lucht kan hangen.19

De gedraging heeft bovendien niet alleen voordelen in de opsporingsfase, maar kent ook belangrijke voordelen als het gaat om de bewijsbaarheid. Uiterlijk waarneembare gedragingen zijn eenvoudiger te bewijzen dan (innerlijke) intenties.20 Zelfs in de meest subjectieve stromingen wordt doorgaans dan ook erkend dat een gedraging noodzakelijk is voor het bewijs van de intentie van de dader.21 Gelet op het voorgaande sluiten kortdurende, fysieke gedragingen die eenvoudig naar tijd en plaats kunnen worden afgebakend, dus het beste aan bij een functionalistisch daadstrafrechtbeginsel.22