6.4.2.5 Subjectieve kennis

Bij subjectieve kennis gaat het erom wat de concrete laedens daadwerkelijk wist. De kennis wordt niet geobjectiveerd. Dit betekent dat de laedens in beginsel geen onderzoeksplicht heeft,1 want een onderzoeksplicht impliceert dat de laedens iets niet wist, maar wel behoorde te weten. Subjectieve kennis is in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht slechts in uitzonderingsgevallen van belang voor het vaststellen van de onrechtmatigheid.2 In het gevaarzettingsleerstuk gaat het dan bijvoorbeeld om het geval van de opzettelijke schadetoebrenging.3 Opzettelijk handelen veronderstelt een sterk bewustzijn van de negatieve gevolgen van de handeling en een wil om dit niet te voorkomen.4 Dit sterke bewustzijn vraagt om subjectieve kennis van die gevolgen. De opzet – een subjectief element5 – is onderdeel van de norm.6

Een ander voorbeeld is het leerstuk van zuiver nalaten. Zuiver nalaten is het laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie die de laedens niet zelf in het leven heeft geroepen en waarvoor de laedens vanwege de afwezigheid van een bijzondere zorgplicht niet verantwoordelijk was.7 Het is vergaand als een laedens aansprakelijk wordt gehouden wegens de verwezenlijking van een gevaar dat hij niet zelf in het leven heeft geroepen. Vanwege de ingrijpende invloed op de partijautonomie moet terughoudend worden omgegaan met aansprakelijkheid wegens (zuiver) nalaten. Voldaan moet zijn aan de volgende voorwaarden: de laedens moet ten eerste kennis hebben van de plicht tot handelen.8 Anders dan bij aansprakelijkheid wegens een onrechtmatige handeling, is voor aansprakelijkheid wegens nalaten subjectieve kennis nodig van deze plicht tot handelen.9 In het geval van zuiver nalaten is dit subjectief kennisvereiste nog meer aangescherpt: er moet sprake zijn van een zeker gevaarsbewustzijn.10 Ten tweede is nodig dat de laedens bepaalde kwaliteiten (‘kunde’) heeft om te kunnen handelen.11 Ten derde speelt de bezwaarlijkheid van de maatregelen een rol. Ten vierde dient de laedens zich bewust te zijn van de afwezigheid van kennis en kunde bij de (potentiële) gelaedeerde.12 Ten vijfde moet sprake zijn van een zekere afhankelijkheid en nabijheid van de gelaedeerde en de laedens. Er moet, met andere woorden, een zorgbehoefte hebben bestaan.13 Ten vijfde moet de dreiging van ernstig letsel aanwezig zijn.14

In het geval dat de laedens een bijzondere relatie had met de dader of de schadetoebrengende zaak, of met het slachtoffer of de zaak waaraan schade is toegebracht, is gevaarsbewustzijn niet vereist. In dat geval kan aansprakelijkheid ook worden gevestigd, indien de laedens het gevaar weliswaar niet zelf in het leven had geroepen, maar wel een bijzondere zorgrelatie had en het gevaar behoorde te kennen. Deze zorgrelatie vormt dan de achterliggende reden voor een vergaande zorgverplichting. Een voorbeeld is de aansprakelijkheid van de financiële onderneming jegens (toekomstige) cliënten. In sommige gevallen is gevaarsbewustzijn vereist, maar kan dit gevaarsbewustzijn worden verondersteld. Er worden dan minder strikte eisen gesteld aan het bewijs omtrent dit gevaarsbewustzijn. Illustratief is de rechtspraak over de zorgplicht van de financiële onderneming jegens derden ingeval van illegaal vermogensbeheer.15 Uit het Ponzi-zwendel arrest blijkt dat dergelijke subjectieve kennis niet concreet hoeft te worden vastgesteld, maar kan worden verondersteld.

Het arrest Ponzi-zwendel betrof het volgende. Een voormalig directeur van twee beleggingsondernemingen (‘v.d. B’) ging zelf over op vermogensbeheer, zonder dat hij beschikte over de daartoe vereiste vergunningen. Zijn cliënten beloofde hij zeer hoge rendementen. Een (groot) deel van de inleg gebruikte hij niet om mee te beleggen, maar wendde hij aan om andere beleggers te betalen. Een groot deel van de beleggers heeft nooit meer iets teruggezien van hun inleg of de beloofde rendementen. Voor deze zwendel heeft v.d. B. gebruik gemaakt van bankrekeningen van de Fortisbank. Op deze bankrekeningen werden zeer hoge bedragen gestort en overgeboekt naar andere rekeningen. Deze overboekingen gingen in sommige gevallen gepaard met een omschrijving als ‘inleg’, ‘lening’, ‘schuldbekentenis’, ‘belegging’ of ‘warrant’.16 Ook waren er meerdere contactmomenten tussen v.d. B. en bankmedewerkers over de betaalopdrachten. Op enig moment heeft de Fortisbank bericht gekregen van de AFM dat v.d. B. mogelijk handelde in strijd met de Wte, omdat hij mogelijk niet beschikte over de vereiste vergunningen. Naar aanleiding hiervan heeft de Fortisbank de rekeningen van v.d. B. opgeheven. In deze procedure werd de bank verweten niet tijdig in actie te zijn gekomen.17 De vraag was of de bank een onderzoeksplicht had geschonden. Het hof oordeelde dat de bank wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer en daarmee van de omstandigheid dat v.d.B. beleggingsactiviteiten ontplooide. Om deze aanwijzingen op waarde te kunnen schatten, moest de bank weten dat voor vermogensbeheer een vergunning nodig was op grond van de Wte. Deze kennis werd de bank toegerekend. Het hof oordeelde dat de bank zich daarom behoorde te realiseren dat in strijd met de Wte werd gehandeld en daarom had moeten onderzoeken of v.d.B. over de vergunning beschikte. Tegen deze laatste overweging werd in cassatie opgekomen. Het cassatiemiddel klaagde erover dat de bank zich daadwerkelijk had moeten realiseren dat in strijd met de Wte werd gehandeld alvorens een onderzoeksplicht kon worden aangenomen. Een behoren te realiseren was niet voldoende. De Hoge Raad casseerde op dit punt niet en las de overweging van het hof anders:

Zoals het gecursiveerde deel toont, was volgens de Hoge Raad gevaarsbewustzijn vereist. Dit bewustzijn werd verondersteld. Jansen noemt dit een kennispresumptie.19 Deze veronderstelling van subjectieve kennis lijkt veel op objectivering van het kennisvereiste.20 Jansen wijst terecht op de vage grens tussen objectieve en subjectieve kennis:

De ratio van een dergelijke veronderstelling van subjectieve kennis vond A-G Wissink in Ponzi-zwendel nog in het feit dat de bank ‘geen willekeurige derde is ten aanzien van het betalingsverkeer’. De bank had als het ware de zwendel gefaciliteerd.22 De Hoge Raad ging echter niet zo ver en vond de rechtvaardiging in de specifieke (maatschappelijke) positie en deskundigheid van de bank. Ook A-G Valk stelt in zijn conclusie bij een andere zaak dat een dergelijke kennispresumptie afhankelijk is van onder andere de omvang van de zorgplicht van de opdrachtnemer, zijn functie in het maatschappelijk verkeer en zijn deskundigheid. 23