5.5 Intermezzo: de verplichting tot eigendomsverschaffing

De noodzaak van ontbinding van de koopovereenkomst bij een definitieve uitoefening van het eigendomsvoorbehoud is hiervoor onder meer afgeleid uit de omstandigheid dat de verkoper zich aldus bevrijdt van zijn verplichting tot eigendomsverschaffing. Stilzwijgend is daarbij tot uitgangspunt genomen dat de verkoper zijn verplichtingen nog niet volledig is nagekomen op het moment dat partijen een overdracht onder opschortende voorwaarde realiseren. Dit uitgangspunt verdient echter nadere aandacht en onderbouwing.

In de Duitse en Oostenrijkse literatuur wordt door een aantal auteurs namelijk verdedigd dat de verkoper die een eigendomsvoorbehoud bedingt slechts verplicht is tot voorwaardelijke overdracht of tot overdracht van voorwaardelijke eigendom.1 In de Nederlandse literatuur lijkt een vergelijkbaar standpunt te worden verdedigd door de auteurs die het eigendomsvoorbehoud construeren als een verplichting tot voorwaardelijke overdracht.2 De gedachte is daarbij dat de verkoper met de nakoming van de verplichting tot (af)levering al datgene heeft gedaan wat zijnerzijds nodig is om de eigendomsovergang op een later moment te bewerkstelligen, zodat nadien op hem geen verplichtingen meer rusten. Of de koper ook eigenaar wordt, is uitsluitend nog afhankelijk van de vervulling van de voorwaarde, hetgeen de koper zelf in de hand heeft. Ook de wetgever lijkt in 1936 bij de totstandkoming van de huurkoopregeling in die richting te hebben gedacht. Met de invoering van de huurkoopregeling introduceerde hij namelijk een afzonderlijke bepaling voor de afwikkeling van huurkoopovereenkomsten in faillissement (art. 38a Fw), omdat de gewone regeling van artikel 37 Fw volgens hem geen bruikbare oplossing zou geven, omdat de verkoper de overeenkomst ‘meestal’ reeds geheel zou zijn nagekomen en de koper de eigendom van rechtswege verkrijgt.3 Aldus zou niet zijn voldaan aan de toepassingsvereisten van artikel 37 Fw, welke bepaling slechts van toepassing is indien sprake is van een wederkerige overeenkomst die door zowel de failliete schuldenaar als de wederpartij nog niet geheel is nagekomen.

Deze benadering is echter niet in overeenstemming met de functie van het eigendomsvoorbehoud en komt bovendien in strijd met het wezen van de koopovereenkomst. De centrale verplichting van de verkoper is bij een zodanige overeenkomst namelijk dat hij de koper de eigendom van de zaak overdraagt (art. 7:9 lid 1 BW). In geval van een consumentenkoop kunnen partijen bovendien niet van die regeling afwijken (art. 7:6 lid 1 BW). Maar ook buiten het geval van een consumentenkoop, houdt het bedingen van een eigendomsvoorbehoud geenszins in dat partijen afwijken van deze verplichting. Het bedingen van een eigendomsvoorbehoud brengt geen verandering in het doel van de koopovereenkomst, maar slechts in de wijze waarop dit resultaat wordt bereikt.4 Nog altijd strekt de koopovereenkomst tot eigendomsovergang, zij het dat dit resultaat via de voorwaarde afhankelijk wordt gesteld van de vervulling van de voorwaarde.5 Daarmee wordt de (volledige) nakoming van de verplichting tot eigendomsverschaffing opgeschort, teneinde de wederkerigheid van de prestaties te handhaven. Uit het karakter van het eigendomsvoorbehoud als opschortingsrecht blijkt daarmee duidelijk dat de verkoper niet reeds volledig presteert, maar de nakoming van (een deel van) zijn verplichtingen juist opschort totdat de koper de verschuldigde tegenprestatie voldoet:

Het handhaven van het uitgangspunt ‘gelijk oversteken’ impliceert zodoende dat op beide partijen nog verplichtingen rusten. Dat de eigendomsverkrijging van de koper zich bij de voldoening van de verschuldigde tegenprestatie automatisch voltrekt, neemt niet weg dat op de verkoper een verplichting tot eigendomsverschaffing rust, die een resultaatsverbintenis is, die pas is nagekomen zodat het resultaat zich heeft verwezenlijkt.7

Uit het voorgaande moet niet worden afgeleid dat de verkoper tekortschiet in de nakoming van de verplichting tot eigendomsoverdracht, omdat hij ter uitvoering van die verplichting vooralsnog slechts een voorwaardelijke overdracht tot stand brengt, hetgeen veelal als bezwaar tegen de hier verdedigde opvatting wordt aangevoerd. De verkoper is namelijk slechts gehouden zijn verplichting tot eigendomsoverdracht na te komen, indien de koper ten tijde van de aflevering de verschuldigde tegenprestatie voldoet (art. 7:26 lid 2 BW). Tot die tijd kan de verkoper de nakoming van zijn verplichtingen opschorten. Zoals in hoofdstuk 2 is betoogd, leidt het bedingen van een eigendomsvoorbehoud niet tot een afwijking van dit uitgangspunt, maar vormt dit juist een bevestiging van deze regel van ‘gelijk oversteken’. Slechts met betrekking tot de verplichting tot (af)- levering heeft hij de verplichting op zich genomen om als eerste te presteren. De verkoper schiet daarmee slechts tekort in de nakoming van zijn verplichting tot eigendomsoverdracht, indien partijen zijn overeengekomen dat de verkoper verplicht is reeds voor de betaling van de koopprijs de onvoorwaardelijke eigendom over te dragen en de verkoper desalniettemin slechts een overdracht onder voorwaarde tot stand brengt.8

Voorts is van belang dat het risico van de zaak vanaf het moment van de aflevering overgaat op de koper (art. 7:10 lid 1 BW). De koper blijft aldus verplicht de koopprijs te voldoen ondanks tenietgaan of achteruitgang van de zaak door een oorzaak die niet aan de verkoper kan worden toegerekend. Deze risicoverdeling heeft niet slechts betrekking op fysieke aantasting van de verkochte zaak, maar ook op het geval dat de koper de zaak verliest door bijvoorbeeld diefstal.9 Omstandigheden na de aflevering die tot gevolg hebben dat de koper ook door betaling geen eigenaar wordt, komen in die zin voor risico van de koper dat zij, voor zover zij berusten op een oorzaak die niet aan de verkoper kan worden toegerekend, na aflevering geen tekortkoming van de verkoper in de nakoming van zijn verplichting tot eigendomsoverdracht opleveren en zodoende geen bevoegdheid tot ontbinding van de koopovereenkomst scheppen.10 Hoewel op de verkoper dus ook in geval van een eigendomsvoorbehoud een verplichting tot (onvoorwaardelijke) eigendomsoverdracht rust, wordt het peilmoment voor de vraag of de verkoper is tekortgeschoten in de nakoming aldus gefixeerd op het moment van aflevering. Indien na dat moment feiten plaatsvinden die beletten dat de koper door voldoening van de verschuldigde tegenprestatie eigenaar wordt, is geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichting tot eigendomsverschaffing, althans voor zover deze feiten niet aan de verkoper kunnen worden toegerekend.11 Deze risicoverdeling is gegrond op de gedachte dat het risico van verlies of tenietgaan van de zaak dient te liggen bij degene die het best in staat is om zorg te dragen voor het behoud van de zaak.12 Een consequente doorvoering van deze gedachte houdt bovendien in dat het risico weer bij de verkoper komt te rusten indien hij overgaat tot een uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, waarbij de koopovereenkomst vooralsnog in stand blijft.13 Daarmee wordt de aflevering, bij welk moment artikel 7:10 lid 1 BW aanknoopt, als het ware ongedaan gemaakt, zodat ook het risico terugkeert naar de verkoper.

Uit het voorgaande volgt derhalve ook dat artikel 37 Fw in geval van een koop met eigendomsvoorbehoud, anders dan de wetgever ten aanzien van huurkoop lijkt te suggereren, gewoon van toepassing is.14 De verkoper kan de curator derhalve een redelijke termijn stellen waarbinnen de curator moet verklaren of hij de koopovereenkomst gestand doet. De toepasselijkheid van artikel 37 Fw op een koopovereenkomst met eigendomsvoorbehoud strookt ook met de ratio van de bepaling, die inhoudt dat de wederpartij van de failliete schuldenaar duidelijkheid moet kunnen krijgen over de vraag of de curator de overeenkomst zal nakomen, omdat de wederpartij zich in een zodanig geval voor nakoming gereed dient te houden.15 Voor de verkoper met een eigendomsvoorbehoud geldt dat evenzeer. Hij zal duidelijkheid willen verkrijgen over de noodzaak om tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud over te gaan.