5.3.4 Adviesrecht ondernemingsraad

Het adviesrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van besluiten als genoemd in art. 25 lid 1 onder j WOR1 is bij wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de ondernemingsraden geïntroduceerd, waarin de uitbreiding van het adviesrecht met besluiten inzake het verstrekken van zekerheid voor belangrijke schulden wordt onderbouwd met het argument dat ‘dergelijke besluiten van wezenlijk belang kunnen zijn voor de onderneming, diens financiële situatie en toekomstperspectief’.2 Ook wordt opgemerkt dat dergelijke besluiten zich in de praktijk frequent voordoen in concernverband. Uit de tekst van art. 25 lid 1 onder j WOR blijkt dat het moet gaan om voorgenomen besluiten tot het stellen van zekerheid voor belangrijke schulden van een andere ondernemer, tenzij dit geschiedt in de normale uitoefening van werkzaamheden in de onderneming. Met betrekking tot de toevoeging ‘belangrijk’ heeft de wetsvoorsteller opgemerkt dat uit die toevoeging volgt dat het ‘dient te gaan om voor de ondernemer bijzondere, niet-alledaagse besluiten, die wezenlijke gevolgen kunnen hebben voor de vermogens- en liquiditeitspositie van de onderneming’.3 Op de vraag wat met zekerheid wordt bedoeld, wordt niet ingegaan. Evenmin komt dat begrip of de wijze waarop dat moet worden uitgelegd, aan de orde in de parlementaire geschiedenis. Er is hierover ook weinig rechtspraak beschikbaar. In de mij bekende gepubliceerde uitspraken4 is niet overwogen of er een adviesrecht bestaat ten aanzien van een voorgenomen besluit tot hoofdelijke aansprakelijkstelling, respectievelijk tot het voor een groepsrechtspersoon mogelijk maken dat door hem van het groepsregime gebruik kan worden gemaakt.

Er zijn auteurs die zich op het standpunt stellen dat het er voor het besluit van de moedermaatschappij tot toepassing van het groepsregime een adviesplicht bestaat in zin van art. 25 lid 1 onder j WOR. Alsdan heeft de ondernemingsraad – dan wel de groepsondernemingsraad of centrale ondernemingsraad indien die er is5 – van de moedermaatschappij een adviesrecht.6 Boschma/Wezeman7 stellen zich op het standpunt dat onder omstandigheden aan een bij de moedermaatschappij ingesteldeondernemingsraad om advies dient te worden gevraagd. Wat die omstandigheden zijn, hebben zij niet toegelicht. Beckman8 komt het voor dat het toepassen van een 403-aansprakelijkstellingsverklaring onder het adviesrecht van de ondernemingsraad van de moedermaatschappij gebracht zou moeten worden, omdat deze toepassing solidariteit van werknemers van (een of meer) groepsmaatschappijen vraagt. Ook Kroeze gaat van adviesplichtigheid uit.9

Hoewel de bescherming van schuldeisers waartoe ook werknemers behoren, een rechtvaardiging kan inhouden om een voorgenomen besluit tot het geven van een 403-aansprakelijkstelling aan een adviesplicht te onderwerpen, zou ook een standpunt denkbaar zijn dat daartoe geen wettelijke verplichting bestaat omdat het geven van een 403-verklaring geen zekerheid in civielrechtelijke zin is, daargelaten de situatie dat door het bestuur van de moedermaatschappij adviesrecht aan de ondernemingsraad is toegezegd. Niettemin staat buiten twijfel dat het stellen van 403-aansprakelijkheid gezien het waarborgkarakter door schuldeisers van de groepsrechtspersoon als zekerheid wordt ervaren10 en de gevolgen voor de moedermaatschappij (en andere tot de groep behorende rechtspersonen en vennootschappen) verstrekkend kunnen zijn. Om die reden is er veel voor te zeggen om onder stellen van zekerheden voor belangrijke schulden te begrijpen het stellen van hoofdelijke 403-aansprakelijkheid vanwege de in potentie wezenlijke gevolgen voor de vermogens- en liquiditeitspositie van de onderneming en de met haar verbonden groep en voor het risico op verlies aan werkgelegenheid. Om elk misverstand hierover weg te nemen zou dit in art. 25 lid 1 onder j WOR kunnen worden geëxpliciteerd.

Soms komt ook wel de vraag op of het bestuur van de groepsrechtspersoon aan de ondernemingsraad – dan wel de groepsondernemingsraad of centrale ondernemingsraad indien die er is – het besluit om over te gaan tot het gebruik van het groepsregime ter advisering moet voorleggen. Bijvoorbeeld De Jager11 is van mening dat het geven van een 403-verklaring een financieel besluit van de ondernemer is en daarmee adviesplichtig. De auteur betoogt dat hoewel met het begrip ondernemer in beginsel de groepsrechtspersoon is bedoeld (degene die de onderneming in stand houdt), een besluit van een moedermaatschappij ook kan worden toegerekend aan die ondernemer. De auteur verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar een beschikking van de Ondernemingskamer waarin is aangenomen dat besluiten van een moedermaatschappij kunnen worden toegerekend aan een ondernemer.12

Ik merk nog op dat als mijn aanbeveling om het goedkeuringsvereiste van de algemene vergadering als opgenomen in art. 2:107a lid 1 onder b BW uit te breiden met het stellen van 403-aansprakelijkheid (zie paragraaf 5.3.3) ook bereikt wordt dat als de rechtspersoon13 krachtens wettelijke bepalingen een ondernemingsraad heeft ingesteld met inachtneming van het bepaalde in lid 4), aan deze tijdig voor de datum van oproepen tot de algemene vergadering moet zijn gevraagd een standpunt hierover te bepalen dat gelijktijdig met het verzoek om goedkeuring aan de algemene vergadering moet worden aangeboden (art 2:107a lid 4 BW).