Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/10.4.5
10.4.5 Nadere uitwerking van het besluitcriterium
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS492453:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De aanpassing heeft enige ophef veroorzaakt: Govemment Response, februari 2008, p. 7. Zie ook Giordano Ciancio 2008, p. 47. Door de aanhef zou het lijken alsof het besluit in eerste instantie het `whether (...) to aa or to refrain from acting' betreft, waardoor het besluit in zijn ruime strekking wordt beknot. De regering was het niet eens met de kritiek en heeft volstaan met het toevoegen van twee komma's. Er zijn geen andere besluiten dan positieve en negatieve besluiten en ik zie ook niet in, in welk opzicht deze afwijking van de richtlijn een interpretatieslag van de regering zou zijn.
In Engeland bestaat overeenstemming over het feit dat zowel positieve als negatieve besluiten onder de definitie vallen.
Allison e.a. 2006, p. 18: 1...) participants feit that it would be harder to prove that behaviour has been changed rasher than simply having to prove that the business has acted unfairly according to a set of specific guidelines.'
Collins 2010, p. 102.
'Indeed evidence from actual or potential consumers may be unhelpful: if the evidence is given by too few of them, their views will not be suf ficiently representative of the entire range of such customers; i f a large number, intended to cover the full range, gives evidence, the adverse affect on the cost and duration of the trial may be disproportionate to the value of their evidence': OFT/Qf ficers Club, r.o. 147.
Ov. 18 considerans zou het gebruik van marktonderzoek uitsluiten: Consultation, december 2005, p. 30, nr. 78.
OFT/Purely Creative, r.o. 63-64, met verwijzing naar OFT/Officers Club.
Twigg-Flesner en Parry 2007, p. 223.
Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 50 (par. 4.3 aldaar).
Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 52-53 (par. 4.9 aldaar); Collins 2010, p. 101. Voldoende is dat de gemiddelde consument een verkeerd besluit zou kunnen nemen. Daarnaast mag de geobjectiveerde beoordeling van het gedrag van de gemiddelde consument niet naar de achtergrond verschuiven wanneer van een concreet besluit sprake zou zijn. Zolang individuele consumenten geen beroep op de CPR kunnen doen, zal een dergelijke concretisering uitblijven. In collectieve zaken wil de rechter statistisch onderzoek zo veel mogelijk voorkomen en spelen concrete feiten ook geen rol: vgl. par. 10.4.4.
Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 14 (par. 2.39 aldaar): 'II might be argued that a consumer would not have dealt with the trader had he known of the trader 's non-compliance with the law (in de postcontractuele fase - CMDSP), bul as the unfair practice arises after the transactional decision, it is hard to see how it could have affècted it.'.
Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 14 (par. 2.39 aldaar).
644. Het besluitcriterium is letterlijk omgezet in de CPR 2008. Tevens is de definitie van een 'besluit over een transactie' uit art. 2 onder k richtlijn in Reg. 2(1) opgenomen, zij het met een kleine tekstuele aanpassing: de 'Engelse' definitie bestaat uit een aanhef en twee subcriteria:1
"transactional decision" means any decision taken by a consumer, whether it is to act or to refrain from acting,2 conceming
(a)whether, how and on what terms to purchase, make payment in whole or in part for, retain or dispose of a product; or
(b)whether, how and on what terms to exercise a contractual right in relation to a product.'
Betreffende het besluitcriterium concentreert de discussie zich in Engeland vooral op de nadelige gevolgen van het criterium vanuit het perspectief van de harmonisatie en dat van de consumentenbescherming.
645. Ten eerste impliceert het criterium een zware bewijslast.3 Het is aan de toezichthouder/strafvervolger om bewijs te leveren voor het feit dat de gemiddelde consument als gevolg van de praktijk een verkeerd besluit zou kunnen nemen. Volgens Collins is dit niet eenvoudig en 'that difficulty, which may be addressed differently in national •jurisdictions, may (...) provoke some divergence' .4 In de OFT/Purely Creative-uitspraak bevestigt Briggs J dat (Europese) sturing ten aanzien van het effectcriterium ontbreekt en dat het aan de nationale rechter is om 'the height of the hurdle' vast te stellen. In zijn zoektocht naar aanknopingspunten constateert hij dat de beschermingsdoelstelling van de richtlijn op een lage drempel wijst, maar dat het interne marktbelang een te lage drempel niet toestaat (r.o. 70). Hij sluit uiteindelijk aan bij 'the English standard of the balance of probabilities' en de 'sine qua non test' (r.o. 71).
Bij de vaststelling van het effect volgt de Engelse rechter van oudsher een kwalitatieve aanpak. Hij prefereert deze aanpak aan marktonderzoek of concrete voorbeelden.5 BERR sluit zich hierbij aan en wijst erop dat de EU-rechtspraak en ov. 18 richtlijn een kwantitatieve aanpak ontmoedigen.6 Briggs J toont zich in bovengenoemde OFT/Purely Creative-zaak ook afwijzend ten opzichte van statistisch onderzoek.7
Bij de analyse van het besluitcriterium is in de literatuur aansluiting gezocht bij de common law `misrepresentation'-leer. In de literatuur wordt naar het 'reliance'-concept gerefereerd als een functioneel equivalent voor het causale verband.8 De `material misrepresentation'-toets is een toets die qua objectiviteit enigszins vergelijkbaar is met de richtlijntoets: de `misrepresentation' moet naar haar inhoud zodanig zijn, dat de `reasonable person' ertoe wordt aangezet een overeenkomst te sluiten of bepaalde voorwaarden te aanvaarden.9 De partij die zich op `misrepresentation' beroept moet, anders dan in de richtlijn, evenwel bewijzen dat hij zich in concreto op de onjuiste verklaring heeft gebaseerd toen hij het contract aanging.10 Briggs J neemt in OFT/Purely Creative nadrukkelijk afstand van dit common law-leerstuk ten behoeve van een richtlijnconforme uitleg van het besluitcriterium: 'these deep-rooted conceptions must be put on one side' (r.o. 69).
646. Het besluitcriterium zou ten tweede de bestrijding van `situations like a company altering the after sales conditions once the contract had been made or snatching back goods on credit in breach of consumer credit laws' in de weg staan.11 Het causale verband zou hier roet in het eten gooien. Om dergelijke praktijken toch te kunnen aanpakken wordt in de literatuur een fictie voorgesteld. De toetsing aan het besluitcriterium luidt dan: stel dat de consument van de toekomstige praktijk had geweten, was de overeenkomst ooit aangegaan?12 Op dit laatste punt zijn de Engelse zorgen m.i. ongegrond. De voorgestelde fictie gaat uit van een enge uitleg van het besluitbegrip, waarin het besluit slechts de contractssluiting betreft. Naar mijn idee zal in veel gevallen een ruimere uitleg van het besluitbegrip uitkomst bieden: bij een wijziging van de voorwaarden wordt de consument belemmerd in de vrije uitoefening van zijn contractuele rechten, welke uitoefening een besluit over een transactie vormt (vgl. art. 9 onder
d richtlijn en praktijk nr. 27 van de zwarte lijst).
Briggs J benadrukt de ruime strekking van het besluitbegrip. Een besluit over een transactie is 'any decision with an economic consequence (...), even if it was only a decision between doing nothing or responding to a promotion by posting a letter, making a premium rate telephone call or sending a text message' (r.o. 68). Hij zegt evenwel niets over de toepasselijkheid van het besluitcriterium in de postcontractuele fase. Ook twijfelt hij aan het standpunt van de Commissie in haar Guidance (p. 23 aldaar, par. 7.9.5) dat een winkel binnenstappen na een advertisement in the window' te hebben gezien een 'besluit over een transactie' vormt (r.o. 68).