1.3.1 Probleemanalyse sluipende en gefixeerde massaschade

Bij de afwikkeling van beide subtypen substantiële massaschade zijn drie problemen essentieel. De beperking of voorkoming van dubbele transactiekosten vormt een eerste belangrijk aandachtspunt. In 1.10 geef ik aan wat ik daaronder versta. Ik volsta hier met de opmerking dat als alle schadelijders tegelijkertijd een juridische actie zouden beginnen, dat niet alleen tot een overvloed aan claims bij de rechter zou leiden, maar ook tot veel elkaar overlappende acties. Veel benadeelden nemen echter een afwachtende houding aan, vertrouwend op de precedentwerking van eventuele proefprocessen. Dit leidt tot een 'free rider'-probleem, een tweede aandachtspunt, dat inhoudt dat benadeelden van de inspanningen en de uitkomsten gerealiseerd door andere benadeelden profiteren en daarmee per saldo een voordeel behalen. Free riden doet zich bij elke procedure voor, voorzover een uitspraak een precedentwerking heeft en derden daarvan kunnen profiteren, omdat hun geval enige gelijkenis vertoont met de feitelijke of juridische kenmerken van het precedent. Dat wordt niet als bezwaarlijk of problematisch ervaren. Free riden wordt wel een probleem bij massaschade, omdat het veronderstelt dat een partij mede in het belang van andere benadeelden een procedure initieert en niet alleen alle daarmee gemoeide kosten voor haar rekening neemt, maar in geval van een nederlaag ook nog het risico van de proceskostenveroordeling draagt. Dit probleem zorgt in ieder geval ervoor dat het steeds lastiger zal worden om benadeelden te vinden die het initiatief voor een proefproces willen nemen en in een kwalitatief hoogwaardige rechtsbijstand en in de voorbereiding van de claim willen investeren. Bovendien is het gevaar groot dat de uitkomst in het precedent niet de meest optimale is voor de groep. Per saldo is dit voor geen van de benadeelden voordelig.

Hoewel het proefproces zoals we het in Nederland kennen,1 in veel gevallen nuttig en bruikbaar is, kan het niet een gelijke behandeling van massaschadelijders zekerstellen. Rechtsgelijkheid is binnen een rechtsstelsel in het algemeen van belang, maar bij de afwikkeling van massaschade in het bijzonder, omdat massaschadelijders zowel in feitelijk als in juridisch opzicht meer overeenkomsten delen dan niet-massa-schadelijders. Ongelijke behandeling valt bij massaschade daarom eerder op, leidt eerder tot maatschappelijke onrust en tast het vertrouwen in het rechtsstelsel eerder aan. Dat is tevens het derde aandachtspunt dat bij de afwikkeling van massaschade essentieel is. Ik onderscheid twee factoren waaraan de mate af te leiden is waarin een rechtsstelsel bij de afwikkeling van massaschade erin slaagt de rechtsgelijkheid te waarborgen en te bevorderen. De twee factoren betreffen (1) het vermogen van een afwikkelingsmechanisme om een uitkomst te waarborgen die soortgelijk is voor soortgelijke gedupeerden, rekening houdend met (2) de aanwezigheid van een beperkt fonds. Ik zal beide factoren afzonderlijk toelichten.

De eerste factor hangt samen met een probleem dat ik als informatie-asymmetrie aanduid. In de individuele gevallen zal, met de uitkomst in het proefproces in het achterhoofd, alsnog overeenstemming moeten worden bereikt. Onderhandelingen daarover hebben een vertrouwelijk karakter. Daardoor zullen de afzonderlijke benadeelden niet steeds, althans niet steeds tijdig, op de hoogte (kunnen) zijn van de bijzonderheden en de uitkomsten in andere zaken. Het gevolg hiervan is dat verschillen in de individuele uitkomsten betrekkelijk willekeurig zijn.

De fmanciële mogelijkheden van de potentiële normschender(s) zullen, zelfs indien er een verzekering beschikbaar is, vaak ontoereikend zijn om bij gegrondbevinding van de klachten de aanspraken van alle schadelijders integraal en volledig te vergoeden. In de literatuur spreekt men in dit verband van een limited fund.2Daardoor is het gevaar reëel dat partijen die hun aanspraak vroeg geldend maken volledige(re) schadevergoeding ontvangen, terwijl anderen die om welke reden dan ook minder voortvarend zijn, achter het net vissen. Dit bergt het bezwaar in zich van een ongerechtvaardigde ongelijke verdeling onder de benadeelden. In een limited fund situatie zijn bekendheid met de procedure en gelijktijdigheid van de voortgang van de afwikkeling van de individuele gevallen daarom van groot belang. In de Nederlandse setting is een regeling voor een limited fund situatie zelfs onmisbaar, omdat de indruk bestaat dat een dergelijke situatie zich in Nederland vaak zal voordoen.3 Dat komt doordat een normschender de door hem veroorzaakte schade slechts naar draagkracht kan vergoeden dat wil zeggen: voorzover zijn aansprakelijkheidsverzekering en zijn vermogen daarvoor toereikend zijn. Bij grote bedrijven en instellingen is dit laatste nog wel voorstelbaar, maar bij kleinere bedrijven, eenmanszaken en particulieren is dit bij massaschade slechts zelden het geval. Een reguliere Nederlandse aansprakelijkheidsverzekering kent slechts een beperkte dekking.4 Een verantwoorde reductie van transactiekosten, zodat meer middelen overblijven voor de schadelijders is bij een limited fund derhalve in het bijzonder van belang.

De problematiek die zich bij de afwikkeling van substantiële massaschade kan voordoen, kan aldus worden samengevat onder de noemers: