2.2.3.5 Alledaagse middelen

Zoals gezegd is het aanmerken van bezit als een gedraging vanuit liberaal oogpunt problematisch. Hiervoor is uiteengezet in hoeverre een liberaal akkoord zou kunnen gaan met het bezit van voorwerpen die naar hun aard gevaarlijk (§2.2.3.3) of crimineel (§2.2.3.4) zijn. Hoewel de strafbaarheid van passieve voorbereidingshandelingen in beginsel onaanvaardbaar is vanuit het idee dat een gedraging gevolgen moet kunnen veroorzaken, zijn sommige liberale auteurs wellicht bereid de strafbaarheid van het bezit van deze middelen te gedogen. Dat is veel minder verdedigbaar bij alledaagse voorwerpen, waarbij zelfs de strafbaarheid van actieve voorbereidingsmiddelen slecht te verdedigen is. Strafbaarstellingen van voorbereidingshandelingen met alledaagse middelen is vanuit liberaal oogpunt het meest problematisch, omdat dat het dichtst in de buurt komt van het strafbaar stellen van een alledaagse gedraging. Strafbaarheid wordt dan duidelijk niet gevestigd vanwege de gedraging, maar vanwege de intentie waarmee die gedraging wordt verricht. Die intentie kan bovendien niet worden afgeleid uit de bezitsgedraging; aan bijvoorbeeld auto’s en geld is doorgaans naar hun ‘uiterlijke verschijningsvorm’ niet te zien of ze voor criminaliteit zijn bestemd, zoals Rozemond en Keulen terecht opmerken.1 Anders gezegd: uit dergelijke middelen valt niets af te leiden met betrekking tot de voorzienbaarheid van schadelijke gevolgen. Het vestigen van aansprakelijkheid op basis van het bezit van dit soort alledaagse, onschuldige middelen is zeer problematisch.2 Dergelijke middelen zal een verdachte veelal reeds voorhanden hebben voorafgaand aan de vorming van zijn criminele intentie.3 Aansprakelijkheid treedt dan niet in als gevolg van de gedraging (die immers al geruime tijd eerder werd ‘verricht’), maar als gevolg van het ontstaan van die intentie. In die zin is dan sprake van een intentiestrafrecht.

Toch heeft de Nederlandse wetgever bijvoorbeeld de financiering van terrorisme wel strafbaar gesteld (artikel 421 Sr) en vallen geld en andere vermogensrechten onder de in artikel 46 Sr bedoelde voorbereidingsmiddelen (artikel 46 lid 5 Sr).4 Vanuit het perspectief van causaliteit is dat slechts in zoverre te verklaren dat ook handelingen met dergelijke middelen belangrijke en zelfs onmisbare causale schakels kunnen zijn. Als de overheid vanuit liberaal perspectief dit soort gedragingen al strafbaar zou mogen stellen, is de cruciale vraag vooral of de causale keten bij dit soort delicten voldoende sterk is. Buruma betoogt wat dat betreft dat bij een voorbereidingshandeling volgens hem op zijn minst sprake moet zijn van een redelijkerwijs te beredeneren begin van de causale keten die bij het voorbereide delict uitkomt.5 Of die toets streng genoeg is, zal in hoge mate afhangen van de vraag wanneer men een dergelijke keten ‘redelijkerwijs te beredeneren’ acht.

Wil de gedraging vanuit liberaal oogpunt voldoende afbakenende werking hebben, dan moet uit de gedragingen concreet en reëel gevaar af te leiden zijn dat zich op korte termijn zal verwezenlijken.6 Het gevaar moet dus niet al te lang op zich laten wachten, omdat naar mate het tijdsverloop toeneemt, de voorspelbaarheid van het gevolg doorgaans zal afnemen.7 Daarvoor zal één enkele voorbereidingshandeling doorgaans niet volstaan, zodat het vanuit liberaal oogpunt voor de hand zou liggen om meer dan een enkele voorbereidingshandeling te vereisen.8 Verder zal voldoende duidelijk moeten worden wat er precies te gebeuren staat.9 Volgens Buruma zal op zijn minst iets bekend moeten zijn over de tijd, plaats en aard van het beoogde misdrijf.10 Het enkele hebben van een voornemen om ooit ergens een bepaald misdrijf te gaan plegen, zou niet mogen volstaan.11 Tot slot moet wel daadwerkelijk een rechtsgoed in gevaar zijn. Dat is bij de huidige stand van het recht niet altijd het geval, ook niet bij zelfstandig strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen. Van de Wetering, Eckhardt en Bakker wijzen bijvoorbeeld op artikel 248e en 248a Sr, waarbij helemaal geen echte minderjarige in het geding hoeft te zijn en het ‘slachtoffer’ bijvoorbeeld een meerderjarige journalist of een zogenoemde ‘lokpuber’ kan zijn.12 Ook abstracte gevaarzettingsdelicten zijn vanuit dit oogpunt problematisch.13 Bij dit soort delicten is de overheid niet zozeer concrete gevaarlijke gedragingen als wel gevaarlijke personen aan het opsporen.

De Hoge Raad lijkt echter geen hoge eisen te stellen aan de concretisering van het delict en lijkt het bijvoorbeeld niet nodig te vinden dat de tijd, plaats en object van het voorgenomen misdrijf al vaststaan.14 Toch moet wel enige mate van concretisering plaatsvinden. Zo zal voldoende duidelijk moeten zijn welk misdrijf wordt voorbereid en moet het voldoende zeker zijn dat dat delict zal plaatsvinden.15 Dat is nodig om vast te kunnen stellen dat het gaat om een feit waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer staat en om het strafmaximum te berekenen.16 Smith merkt bovendien op dat dergelijke feiten doorgaans geweldsmisdrijven zijn, zodat de facto veelal ook moet worden aangetoond dat het grondfeit gepaard zal gaan met (bedreiging met) geweld.17

Kijken we meer in detail naar bijvoorbeeld de strafbaarstelling van financiering van terrorisme (artikel 421 Sr), dan zien we dat het daarbij niet slechts gaat om het (passief) voorhanden hebben van geld, maar ook om het (actief) overmaken van geld, zodat de causale bijdrage op grond daarvan in ieder geval iets sterker is. Ook moet duidelijk zijn dat het beoogde delict terrorismegerelateerd is, zodat ook enige eisen worden gesteld aan de concretisering van het feit.18 Daar staat tegenover dat de hypothetische causale keten doorgaans nog erg lang is. Dat geldt in het bijzonder als het gefinancierde delict zelf een misdrijf ter voorbereiding van terrorisme is. Het zal daarom doorgaans lastig zijn om de kans in te schatten dat uiteindelijk een voltooid terroristisch misdrijf zal worden gepleegd.19 Het hoeft bovendien nog niet duidelijk te zijn voor welk terroristisch misdrijf het geld precies zal worden gebruikt, noch hoeft het waarschijnlijk te zijn dat die misdrijven daadwerkelijk zullen worden gepleegd. Vanuit het oogpunt van het liberale daadstrafrechtbeginsel is dat problematisch. Voor zover de voorbereiding van financiering van terrorisme er slechts uit bestaat dat de dader (passief) geld voorhanden heeft om over te maken aan een terroristische organisatie, moet strafbaarheid vanuit liberaal oogpunt in ieder geval worden afgewezen.20

De Hoge Raad is niet bereid om zover te gaan, maar heeft een andere insteek gekozen om de reikwijdte van strafbaarheid van alledaagse voorwerpen te beperken, door namelijk te benadrukken dat de voorbereidingsmiddelen als bedoeld in artikel 46 Sr moeten worden gebruikt tijdens de uitvoering van het grondfeit en niet (enkel) tijdens de voorbereiding als zodanig. De Hoge Raad ging bijvoorbeeld mee in de conclusie van A-G Knigge, die – naar eigen zeggen om een intentiestrafrecht te voorkomen – onderscheid wilde maken tussen een telefoon die is bedoeld voor de communicatie in de voorbereidingsfase en een telefoon die is bedoeld om tijdens het delict contact te houden.21 Ook in een later arrest, waarin wederom een telefoon centraal staat, lijkt de Hoge Raad te benadrukken dat de telefoon tijdens de overval moet worden gebruikt.22 Noch de wetgever, noch de wettekst lijken dat dwingend voor te schrijven.23 Ik meen hierin daarom toch enige gevoeligheid van de zijde van de Hoge Raad te zien voor de liberale bezwaren tegen het algemene voorbereidingsleerstuk. Als immers vast moet kunnen worden gesteld dat een bepaald middel zal worden gebruikt tijdens de uitvoering van een misdrijf, stelt dat indirect ook eisen aan de mate waarin duidelijk is wat er te gebeuren staat en daarmee (zij het indirect) veelal ook hoe voorzienbaar het is dat het grondfeit plaats zal vinden.