7.5.4.2 Onbeantwoorde vragen

De prejudiciële vragen van de Engelse rechter zijn ruim geformuleerd en zien ook op de toepasbaarheid van forum non conveniens in gevallen waarin sprake is van aanhangigheid of samenhang met een procedure in een niet-verdragsstaat, van een forumkeuze ten gunste van de gerechten in een niet-verdragsstaat of van een aanknoping met die staat van soortgelijke aard als bedoeld in art. 16 EEX-Verdrag (vgl. art. 22 EEX-Vo). Geen van deze omstandigheden doen zich in casu voor, zodat A-G Léger alsmede het Hof zich over deze hypothetische vragen terecht niet uitlaten.1 De volgende vragen blijven dus overeind. Mag de Engelse rechter, bevoegd op basis van art. 2 EEX-Vo (vgl. art. 2 EEX-Verdrag), zich forum non conveniens verklaren als het gaat om een zakenrechtelijk geschil met betrekking tot bijvoorbeeld in Brazilië gelegen onroerend goed? En hoe zit dat als de Braziliaanse rechter volgens partijafspraak exclusief bevoegd is of dezelfde dan wel een samenhangende zaak op een eerder tijdstip bij hem aanhangig is gemaakt? Is art. 2 EEX-Vo van zodanig dwingende aard dat de op basis daarvan bevoegde rechter geen acht mag slaan op een van deze genoemde omstandigheden? Naar mijn mening moet derogatie van de hoofdregel in art. 2 EEX-Vo niet alleen mogelijk zijn in de door de EEX-Verordening zelf bepaalde gevallen,2 maar ook als een van de hierboven genoemde gevallen in de relatie tot niet-lidstaten zich voordoet. Het forum rei sitae en het forum prorogatum zijn internationaal erkende fora die ook buiten de EEX-Verordening geëerbiedigd moeten worden. Een strikt formalistische benadering verliest uit het oog dat er een `IPRwereld' buiten de EEX-Verordening bestaat, terwijl ook een goede internationale rechtsbedeling zich hiertegen verzet. De gerechten van niet-lidstaten zullen rechtsmacht claimen indien het zakenrechtelijke geschil betrekking heeft op aldaar gelegen onroerend goed of indien de bevoegdheid berust op een exclusieve forumkeuze. Voorts staat een formalistische benadering op gespannen voet met het door de EEX-Verordening zo hoog gehouden beginsel van rechtszekerheid, omdat geen acht wordt geslagen op een geldige forumkeuze voor gerechten in niet-lidstaten. Op welke wijze kan de op basis van art. 2 EEX-Vo bevoegde rechter rekening houden met de exclusieve rechtsmacht van gerechten in niet-lidstaten of met het feit dat dezelfde dan wel een samenhangende zaak reeds aanhangig is bij het gerecht in een niet-lidstaat?

Het toekennen van reflexwerking aan de bevoegdheidsregels van de EEX-Verordening lijkt mij de meest aangewezen oplossing.3 De bepalingen uit de verordening worden dan analoog toegepast op situaties die buiten het formele toepassingsgebied van de EEX-Verordening vallen. Derogatie van de hoofdregel is dan mogelijk bijvoorbeeld via analoge toepassing van art. 22 en 23 EEX-Vo. De Engelse rechter die zijn rechtsmacht ontleent aan art. 2 EEX-Vo, verklaart zich naar analogie van de EEXVerordening onbevoegd indien partijen een exclusieve forumkeuze zijn overeengekomen ten gunste van de gerechten in een niet-lidstaat4 of een zakenrechtelijk geschil betrekking heeft op onroerend goed in een niet-lidstaat.5 Het gaat hier niet om een discretionaire beoordelingsvrijheid van de rechter om al dan niet af te zien van rechtsmacht,6 maar om een verplichting van de rechter om zich onbevoegd te verklaren als de gerechten in een niet-lidstaat rechtsmacht claimen omdat het zakenrechtelijke geschil betrekking heeft op onroerend goed gelegen in die staat of omdat partijen de exclusieve bevoegdheid van de gerechten van die staat zijn overeengekomen.7 Dit heeft als groot voordeel dat de gevallen waarin rechtsmacht is gegrond op art. 2 EEX-Vo, en tegelijkertijd de bevoegdheid van de gerechten uit een niet-lidstaat in het geding is, in alle lidstaten uniform worden behandeld. Bovendien is het gebruik van een op het interne recht van een der lidstaten gebaseerde forum non conveniensregel dan uitgesloten. Toegegeven zij dat ook deze benadering niet geheel zonder problemen is, omdat de EEX-Verordening slechts geldt voor lidstaten. Zo zouden complicaties kunnen rijzen bij litispendentie wanneer een zaak aanhangig wordt gemaakt bij het gerecht in een niet-lidstaat, nadat het eerst aanhangig was gemaakt bij het gerecht in een lidstaat. Aangezien art. 27 EEX-Vo (litispendentie) in dit geval niet geldt, zal de regel dat de laatst aangezochte rechter de zaak aanhoudt niet per se opgaan. Het gerecht in een niet-lidstaat zal op grond van zijn eigen commune regels kunnen beslissen om de zaak in behandeling te nemen, ondanks het gegeven dat de zaak op een eerder tijdstip bij het gerecht in een lidstaat aanhangig is gemaakt.