4.6.6 Rol van de raad van toezicht; vergoedingen aan bestuurders en aan derden

Indien de stichting een raad van toezicht heeft ingesteld, is onderdeel van zijn taak er op toe te zien dat het bestuur geen verboden uitkeringen doet. De raad ziet er ook op toe dat in het statutaire en/of feitelijke doel van de stichting niet het doen van verboden uitkeringen opgenomen of besloten ligt.

Als een stichting een raad van toezicht heeft, zou de raad van toezicht het orgaan moeten zijn dat bestuurdersbeloningen vaststelt. Bestuurders zelf hebben immers een tegenstrijdig belang.1

Een redelijke honorering van de werkzaamheden van een bestuurder wordt niet getroffen door het uitkeringsverbod, aangezien tegenover de uitkering een tegenprestatie staat.2 Zie ook het hiervoor in paragraaf 4.6.2 aangehaalde citaat van Minister Donker. In de praktijk zal het niet altijd eenvoudig zijn om vast te stellen wat een redelijk bestuurdersloon of een redelijke onkostenvergoeding is. Rechtbank Zwolle oordeelde in 2007 dat honorering van werkzaamheden en vergoedingen van onkosten redelijk moeten zijn in verhouding tot de verrichte werkzaamheden en de werkelijk gemaakte onkosten.3

Over de vraag of winstafhankelijke vergoedingen zijn toegestaan bestaat discussie in de literatuur. Daarbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen: (1) vergoedingen aan derden; en (2) vergoedingen aan bestuurders.

Van der Ploeg meent dat het belonen met een winstaandeel zonder meer niet toegestaan is, niet voor derden en evenmin voor bestuurders.4 Volgens Dijk/ Van der Ploeg staan contractuele arrangementen die aanspraak geven op een aandeel in het positief resultaat van de stichting op gespannen voet met het uitkeringsverbod.5 Anderen nemen wat betreft de eerste categorie, vergoedingen aan derden, aan dat redelijke vergoedingen (rente) voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen (leningen) in beginsel niet onder het uitkeringsverbod vallen. Volgens Pitlo/Raaijmakers is “een winstaandeel als tegenprestatie voor ter beschikking gesteld risicodragend vermogen ter financiering van een onderneming” niet aan te merken als een verboden uitkering.6 Schwarz acht winstdelingsafspraken onder bepaalde omstandigheden toelaatbaar, overigens ook als de oprichter of bestuurder van de stichting de kapitaalverschaffer is.7

Als een stichting een constructie met (achtergestelde) winstdelende leningen of winstcertificaten kent, wordt de rechtsvorm van de NV of BV naar mijn mening benaderd, zeker als de vermogensverstrekkers (houders van winstdelende leningen) bovendien een stichtingsorgaan vormen dat invloed heeft op het bestuur en/of belangrijke zeggenschapsrechten heeft (zie wat betreft de vraag wat zeggenschapsrechten zijn ook de paragraaf over het ledenverbod hierna). In dat geval kunnen betalingen uit de winst van de stichting onder omstandigheden als verboden uitkering worden gezien.8

Wat betreft de tweede categorie ben ik met Van Veen eens dat niet alle resultaatgerelateerde beloningen van bestuurders (bonussen) op voorhand uitgesloten zijn. Van Veen tekent daarbij aan dat een beloning die winstafhankelijk is, waarschijnlijk onder het uitkeringsverbod valt,9 bijvoorbeeld wanneer de bestuurdersbeloning zodanig is gestructureerd dat naast de vaste vergoeding feitelijk steeds (een deel van) het exploitatieoverschot aan hem wordt uitgekeerd. In dat geval kan immers sprake zijn van “duplicering” van de bestuurder en dat is precies wat de wetgever trachtte te voorkomen. Met het uitkeringsverbod beoogde de wetgever immers stichtingen van “commerciële rechtspersonen” (NV’s, BV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen) te onderscheiden. Een oprichter/bestuurder dient in een dergelijk geval te kiezen voor een “commerciële rechtspersoon”, zoals een BV. Hier kan tegen in gebracht worden dat van “duplicering” minder snel sprake is als er een raad van toezicht is ingesteld, aangezien het initiatief tot beloning in dat geval zal uitgaan van de raad van toezicht (vanwege het tegenstrijdig belang van bestuurders).10