5.2.2.7 De BV/CV-structuur

Een relatief nieuw fenomeen is de structuur waarbij een kapitaalvennootschap1 de positie van gecommanditeerd vennoot inneemt (hierna: ‘BV/CV-structuur’). In Nederland wordt de geoorloofdheid van een dergelijke structuur algemeen aanvaard,2 maar als deze zo wordt opgezet dat een commanditaire vennoot aandeelhouder en/of bestuurder is van de gecommanditeerde BV3 doemt de vraag op of zulks geen strijd met het bestuursverbod oplevert. In zijn hoedanigheid van bestuurder of aandeelhouder van deze BV zou de commanditair immers die bestuurshandelingen kunnen (doen) verrichten die hem als commanditair zijn verboden. Daarmee zouden de risico’s die dit verbod tracht te voorkomen langs de achterdeur weer worden binnengehaald. Zoals eerder in deze studie besproken lopen de gezichtspunten over wat op dit punt naar Nederlands recht wel en niet door het bestuursverbod wordt getroffen wijd uiteen. Volgens Maeijer is het de commanditair al verboden uitsluitend de positie van bestuurder te vervullen van de BV die de gecommanditeerde vennoot is, kennelijk ongeacht de vraag of hij ook aandeelhouder is van deze BV.4 Volgens anderen levert zelfs een structuur waarbij de enige commanditair de bestuurder en aandeelhouder is van de BV die gecommanditeerd vennoot is, geen strijd op met het bestuursverbod.5 Volgens de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Personenvennootschappen is een structuur waarin de commanditaire vennoot tevens directeur en enig aandeelhouder is van de kapitaalvennootschap die besturend vennoot is van een commanditaire vennootschap in strijd met art. 7:837 lid 2 BW, het artikel waarin het bestuursverbod was opgenomen.6 In Engeland is de rechtstoestand op dit punt in grote lijnen even onduidelijk als in Nederland.7 Wel was in de herzieningsvoorstellen die in het eerste decennium van deze eeuw in Engeland zijn gedaan de bepaling opgenomen dat het een commanditair vrij stond als bestuurder, werknemer of aandeelhouder op te treden van een kapitaalvennootschap die optreedt als general partner.8 Naar Frans recht staat vast dat de commanditair bestuurder en/of aandeelhouder kan zijn van een als gecommanditeerde vennoot optredende kapitaalvennootschap.9 In Duitsland is dit niet anders, en wordt in de praktijk van deze mogelijkheid intensief gebruik gemaakt.10 Ook in de Verenigde Staten kan de commanditair een rol vervullen bij de kapitaalvennootschap die gecommanditeerd vennoot is: Art. 303 (b)(1) RULPA 1985 bepaalt dat het functioneren als bestuurder of aandeelhouder van de kapitaalvennootschap die gecommanditeerd vennoot is, niet is aan te merken als een verboden deelname aan het bestuur van de vennootschap.11

Wordt de BV/CV-structuur getoetst aan de rechtsgronden van het bestuursverbod, dan lijkt het risico dat de wederpartij in verwarring kan geraken over de vennootschappelijke positie van de commanditair hier niet aan de orde. Wanneer de commanditair slechts aandeelhouder is van de BV die optreedt als gecommanditeerd vennoot zal de wederpartij doorgaans niet met hem handelen en is het per definitie ondenkbaar dat deze de indruk zou krijgen dat de commanditaire vennoot de gecommanditeerde vennoot is. Wanneer de commanditair optreedt als bestuurder van de BV die de gecommanditeerde vennoot is zal de wederpartij evenmin in verwarring geraken over diens vennootschappelijke functie, mits de commanditair duidelijk maakt dat hij optreedt in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV: ook dan zal er voor de wederpartij geen reden zijn om aan te nemen dat de handelende persoon een gecommanditeerde vennoot is.

Anders ligt dit voor de andere rechtsgrond van het bestuursverbod, het voorkomen dat de commanditair al te risicovolle rechtshandelingen aangaat. Wanneer de BV/CV-structuur zo is opgezet dat deze de commanditair de mogelijkheid biedt het door hem gewenste vennootschapsbeleid te initiëren en te executeren, dan ontstaat een situatie die vergelijkbaar is met die waarin hij de gecommanditeerde vennoot bindende instructies kan geven ter zake van het vennootschapsbeleid. In een dergelijke situatie kan het risico zich voordoen dat hij roekeloos rechtshandelingen aangaat en dat dus een situatie ontstaat die de wetgever met het bestuursverbod juist beoogt uit te bannen.

De vraag is nu in welke BV/CV-structuurvarianten dit risico zich kan manifesteren. Zonder twijfel zal dat het geval zijn in de structuur waarin de commanditair de enige aandeelhouder en de enige bestuurder is van de BV die optreedt als commanditair vennoot. Daarbij maakt het niet uit of hij middellijk of onmiddellijk aandeelhouder van de BV is: de tussenschakeling van andere kapitaalvennootschappen waarvan de aandelen uiteindelijk alle door de commanditair worden gehouden leidt er niet toe dat de gevolgtrekking een andere wordt.12 Wanneer de commanditair in afwijking van de bovenstaande opzet niet het gehele aandelenkapitaal van de BV/gecommanditeerde vennoot houdt maar een meerderheid daarvan, zou eveneens het bestuursverbod overtreden geacht moeten worden, althans indien hij tevens de enige bestuurder van deze BV is: ook dan kan hij het door hem gewenste beleid zonder meer inzetten en doorzetten. Lastiger wordt de beantwoording van de vraag of het bestuursverbod is overtreden wanneer de commanditair niet de enige bestuurder van de BV is, maar naast hem ook anderen bestuurder zijn. Ook wanneer hij wel de enige bestuurder van de BV is, maar daarin een minderheid van de aandelen of zelfs geen aandelen houdt zal niet zonder meer vast staan dat hij daarmee het bestuursverbod overtreedt. Dat zal in een dergelijke situatie vooral afhangen van de corporate governance binnen de BV: de wijze waarop de verhouding tussen de aandeelhouders van deze BV en het bestuur juridisch is geregeld en praktisch ten uitvoer wordt gelegd. Deze structuren kunnen met een schier eindeloze reeks van andere varianten worden uitgebreid. Het is niet goed mogelijk ieder van deze varianten de revue te laten passeren zonder in een onmetelijke casuïstiek te vervallen, die per definitie toch niet uitputtend kan zijn. Het lijkt me daarom het beste om als norm aan te houden dat het bestuursverbod wordt overtreden, indien de commanditair in de gekozen BV/CV-constructie de mogelijkheid heeft het door hemzelf voorgestane beleid te initiëren en te executeren zonder dat anderen hem dit kunnen beletten. Alleen in die situatie zal immers het risico dat de wetgever wenste te beteugelen zich kunnen manifesteren; in andere gevallen is hij op enigerlei wijze in zijn bedrijfsvoering van derden afhankelijk en ontbreekt het risico dat de wetgever beoogt te bestrijden.