2.5.5 De leer van Demogue-Besier

69. Een vierde en tot slot te bespreken theorie is – wat in Nederland is gaan heten – de leer van Demogue-Besier. Volgens deze leer is voor het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding causaal verband vereist tussen de onrechtmatigheid of het onrechtmatige element van de onrechtmatige daad en de schade.Deze leer werd onder meer door Wolfsbergen1 en Slagter2 aangehangen.3

70. Anders dan de naam suggereert, hebben Demogue en Besier niet tezamen een leer ontwikkeld. Demogue signaleerde in zijn in 1924 gepubliceerde Traité des obligations en général4 bij zijn bespreking van de causaliteitseis bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad enkele casus waarin de onrechtmatigheid van een gedraging opgeheven kon worden door het verkrijgen van de benodigde vergunning of door het verkrijgen van toestemming voor de gedraging van een ander dan de gelaedeerde. De onrechtmatige gedraging die de schade veroorzaakte, had hierom evengoed rechtmatig, met vergunning of met toestemming, kunnen plaatsvinden. Demogue was van mening dat de laedens dan niet aansprakelijk diende te zijn en lijkt die conclusie te bereiken door te verlangen dat tussen de onrechtmatigheid en de schade ook een zeker causaal verband bestaat. Dat verband ontbrak volgens Demogue indien de onrechtmatigheid weggedacht, en dus de vergunning of de toestemming erbij gedacht, dezelfde schade zou zijn ontstaan. Demogue zag de niet-aansprakelijkheid van de laedens in deze casus als niet-bijzondere toepassing van het vereiste van condicio-sine-qua-non-verband. De beschouwingen van Demogue zijn overigens beknopt en niet glashelder.5

De naam van de voormalige advocaat-generaal Besier is aan deze leer verbonden geraakt vanwege zijn conclusie in de zaak De Marchant et d’Ansembourg/Staat.6 Besier betoogde hierin dat de Staat niet voor de schade, veroorzaakt door een besluit dat vanwege het niet ter inzage leggen van het ontwerp daarvoor in strijd met de wet tot stand was gekomen en dus onrechtmatig was, aansprakelijk diende te zijn, omdat de schade “evengoed [zou] zijn ingetreden, indien dit besluit niet op een onvoldoenden grondslag had berust, doch de neerlegging der plannen van het werk behoorlijk had plaats gehad”.

71. Reeds vóór de beschouwingen van Demogue werd in de Nederlandse rechtspraak op deze wijze geredeneerd om tot wenselijke uitkomsten te komen.7 In de zaak De Marchant et d’Ansembourg/Staat had het hof zo’n redenering gevolgd om tot de slotsom te komen dat de Staat niet aansprakelijk was.8 Het hof noch de advocaat-generaal Besier verwees hierbij naar Demogue; kennelijk was men van oordeel gewoon toepassing te geven aan het vereiste van condicio-sine-qua-non-verband. In nr. 61 zagen wij dat Van Gelein Vitringa in zijn publicatie uit 1919 het causaliteitsvereiste ook al op eenzelfde wijze toepaste.

Ook in Engeland, Amerika, Duitsland en België zijn overigens theorieën ontwikkeld die overeenkomen met de leer van Demogue-Besier. Diverse Engelstalige auteurs zijn tot de leer van de ‘tortious-aspect causation’ gekomen,9 in Duitsland is de leer van het ‘rechtmäßiges Alternativverhalten’ ontwikkeld,10 en in België wordt de leer van het ‘rechtmatig alternatief’11 gehanteerd. De naam leer van Demogue-Besier is dus niet alleen misleidend in de suggestie dat sprake zou zijn van een door Demogue en Besier ontwikkelde theorie, maar ook in de connotatie dat de leer kan gelden als curiosum: sprake is namelijk van een benadering die in verschillende rechtsstelsels ontwikkeld is.

72. Met deze leer laten casus van het in nr. 60 besproken soort zich ook betrekkelijk eenvoudig oplossen. In de eerste casus kan men zeggen dat, zoals Van Gelein Vitringa ook deed,12 het onrechtmatige element van het oprichten van de fabriek het ontbreken van de vergunning is. Dat ontbreken van de vergunning is niet causaal voor de schade: als de fabriek mét vergunning was opgericht, zou de schade even groot zijn. Hierom ontbreekt het vereiste verband.13

73. In enkele arresten heeft de Hoge Raad een (ruime) interpretatie van de leer van Demogue-Besier als onjuiste rechtsopvatting gekwalificeerd.14 Als het hem uitkomt, past de Hoge Raad deze leer, onder de dekmantel van de reguliere causaliteitstoets, niettemin toe.15 In nr. 293 ga ik nader in op deze leer en op haar verhouding tot het causaliteitsvereiste.