7.5.2 Zeggenschap als dominante factor voor art. 6:181

Bescherming tegen ‘verhoogd gevaar’ is de grondgedachte achter de aansprakelijkheden van art. 6:173, 174, 175 en 179. Van dit ‘waarom’ van deze aansprakelijkheden is de ‘wie-vraag’ te onderscheiden: wie is belast met deze ‘bijzondere’ aansprakelijkheden?1 De parlementaire geschiedenis bevat meerdere argumenten die zijn aangevoerd ter rechtvaardiging van de aansprakelijke persoon.2 Zo werd gewezen op het profijtbeginsel, het benadeelden willen bieden van een gemakkelijk opspoorbare aansprakelijke partij, de eenheidsgedachte, argumenten van verzekering en schadespreiding, praktische overwegingen als de rechtszekerheid, overzichtelijkheid en ‘duidelijkheid’, alsmede de zorg voor de zaak en beïnvloeding van de daaraan verbonden risico’s (waaronder begrepen zowel het ‘opwekken’ van het gevaar als het doen aan preventie). De wetsgeschiedenis vermeldt dat de keuze op wie een kwalitatieve aansprakelijkheid precies is gelegd, de uitkomst is van een gedachtegang ‘die een reeks elkaar versterkende aspecten samen beoogt te brengen’.3 Zo is op grond van art. 6:181 de bedrijfsmatige gebruiker als kwalitatief aansprakelijke aangewezen, omdat deze persoon volgens de totstandkomingsgeschiedenis het profijt heeft van zijn activiteiten met de in art. 6:173, 174, 175 en 179 bedoelde zaken, voor benadeelden gemakkelijk opspoorbaar is, naar buiten toe als eenheid optreedt, goed in staat is de kosten in verband met een kwalitatieve aansprakelijkheid – al dan niet door verzekering – te spreiden, alsmede een verwezenlijking van de aan de zaken verbonden gevaren in de hand werkt en aan preventie kan doen.4 Een nadere beschouwing hiervan leert dat de waarde van veel van deze in de totstandkomingsgeschiedenis aangevoerde aspecten sterk voor relativering vatbaar is, en dat het aspect ‘zeggenschap’ (invloed op de risico’s) uiteindelijk de dominante factor is. Een bevinding die wordt gesteund door de voor art. 6:181 bepaalde denkrichting aan de hand van de plaatsbepaling ten opzichte van art. 6:170 en 171: nu art. 6:170 als inspiratiebron voor de uitleg van art. 6:181 heeft te gelden, vervult ‘zeggenschap’ (ook) een centrale rol bij de toepassing van deze aansprakelijkheid voor hulpzaken.5 Bezien we de verschillende voornoemde aspecten afzonderlijk nader, dan blijkt het volgende.

De wetsgeschiedenis vermeldt zelf reeds dat ‘bedrijfsmatige’ activiteiten in de zin van art. 6:181in beginsel op profijt gericht zijn,6 en een winstoogmerk of het behalen van voordeel niet beslissend is.7 Uit het Loretta-arrest volgt inmiddels ook dat voor de toepassing van art. 6:181 niet de eis mag worden gesteld dat de zaak ‘ten eigen nutte’ wordt gebruikt.8 Dat het profijtbeginsel op het terrein van art. 6:181 niet beslissend is, sluit aan bij de constatering dat art. 6:170 als inspiratiebron heeft te gelden:9 op grond van deze bepaling kunnen ook non- profitorganisaties en de (niet op winst gerichte) overheid aansprakelijk zijn.10 Hierbij komt dat het profijtbeginsel in verband met art. 6:181 (en ook art. 6:170/ 171) in feite een uitvloeisel van de gedachte van de gevaartheorie is: wanneer iemand om hem moverende redenen overgaat tot een uitbreiding van activiteiten door gebruik te maken van hulpzaken (of hulppersonen) – en daarmee eenzijdig voor derden verhoogde gevaren in het leven roept –, dient dit gepaard te gaan met een overeenkomstige uitbreiding van de risico’s waarvoor hij heeft op te komen.11

Voor wat betreft de gemakkelijke opspoorbaarheid van de aansprakelijke persoon en de eenheidsgedachte geldt dat in menig geval de aansprakelijkheid niet ligt daar waar de risico’s samenkomen of de schade valt. Zo heeft de wetgever het voor een ander bewaren en vervoeren van zaken in beginsel van art. 6:181 willen uitzonderen. Ondanks dat de schadeveroorzakende zaak zich binnen het bedrijf van de bewaarder of vervoerder bevindt en deze voor de benadeelde ook ‘het meest nabij’ zal zijn (eenheid, opspoorbaarheid), vindt de benadeelde de aansprakelijkheid daar niet maar dient deze zich toch te verdiepen in achterliggende/interne verhoudingen (lees: wie bezitter van de zaak is). Vergelijkbaar is het effect van de tenzij-clausule in het slot van lid 1 van art. 6:181 betreffende opstallen: in geval van bedrijfsmatig gebruik van een opstal zal in veel gevallen de kwalitatieve aansprakelijkheid niet op de (‘toevallige’) bedrijfsmatige gebruiker rusten maar moet de benadeelde eveneens op zoek naar de ‘achterliggende’ bezitter. Wordt een roerende zaak bedrijfsmatig gebruikt en ontstaat schade door een productiegebrek als bedoeld in afd. 6.3.3 BW, dan vindt de benadeelde met de producent als aansprakelijke de aansprakelijkheid evenmin ‘het meest dichtbij’ – binnen het bedrijf – hetgeen evenzeer op gespannen voet staat met de eenheids- en opspoorbaarheidsgedachte achter art. 6:181.12 Tot slot volgt uit het Loretta-arrest dat art. 6:181 weliswaar op de gedachte berust de opspoorbaarheid voor benadeelden te vergemakkelijken, maar dat dit niet meebrengt dat de bepaling toepassing mist ingeval de betrokken verhoudingen voor de benadeelde wél duidelijk zijn.

Voor het aspect van verzekering geldt ten eerste dat dit, ook volgens de wetsgeschiedenis zelf, geen zelfstandig argument kan zijn voor het aanvaarden van een aansprakelijkheid.13 Verder valt op te merken dat de diverse kanaliseringsconstructies binnen afd. 6.3.2 BW, waaronder art. 6:181, op voorhand helemaal niet duidelijk maken wie voor een bepaald risico kwalitatief aansprakelijk is en er goed aan doet zich te verzekeren. In plaats van doorzichtiger, maken bedoelde constructies het beeld van aansprakelijkheid eerder troebeler.14 En vanwege de daarmee gepaard gaande onzekerheden verzekeren meerdere potentieel aansprakelijken zich juist wel tegen hetzelfde risico.15 Het met art. 6:181 willen voorkomen van dubbele verzekeringslasten16 overtuigt evenmin wanneer wordt bedacht dat deze bepaling geen exclusieve werking in haar uiterste vorm kent. Degene die binnen het stelsel van art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 niet (meer) met een kwalitatieve aansprakelijkheid is belast, kan heel wel nog op andere grondslag zoals art. 6:162 aansprakelijk zijn – en dus behoefte hebben aan een verzekering – in verband met schade toegebracht door de door deze artikelen bestreken zaken.17 Ook zijn in dit verband regresnemers te noemen die zich vanwege art. 6:197 überhaupt niet kunnen beroepen op art. 6:173 en 174. De buitencontractuele aansprakelijkheden van art. 6:162 alsook art. 6:173, 174, 179 en 181 zijn in de praktijk doorgaans onder dezelfde WA-polis (AVP/AVB) gedekt. Degene op wie door de exclusieve werking van art. 6:181 geen aansprakelijkheid ex art. 6:173, 174 en 179 (meer) rust, zal nog altijd verzekerd willen zijn voor bijvoorbeeld aansprakelijkheid ex art. 6:162. Daarmee blijft (automatisch) ook dekking voor de aansprakelijkheden van art. 6:173, 174 en 179 in stand. Voorts zijn de aansprakelijkheden van art. 6:170, 171 en 181 in de praktijk in de regel onder dezelfde AVB-polis gedekt. Is een bedrijf niet (meer) aansprakelijk voor een zaak – deze is bijvoorbeeld ter beschikking gesteld aan een ander als bedoeld in art. 6:181 lid 2 –, dan laat dit haar aansprakelijkheid voor personen onverlet. Met het willen houden van verzekeringsdekking voor de aansprakelijkheden van art. 6:170 en 171 blijft dan ook (automatisch) de verzekering van de aansprakelijkheid ex art. 6:181 in stand. De regeling van art. 6:181 bewerkstelligt in de praktijk dus niet dat nog maar één verzekering wordt afgesloten voor de risico’s waarop art. 6:181 betrekking heeft. Hier komt bij dat het maar de vraag is of het wel zo bezwaarlijk is dat verschillende personen zich tegen hetzelfde risico verzekeren. De wetgever lijkt uit het oog te hebben verloren dat dat leidt tot een grotere spreiding van de schadelast en daarmee tot een daling van de verzekeringskosten in plaats van de door de wetgever gevreesde stijging.18

Verder legt de wetgever de kwalitatieve aansprakelijkheid niet altijd op de beste ‘schadespreider’. Hoewel volgens de wetsgeschiedenis zelf een ‘bedrijf’ beter dan een (particuliere) bezitter in staat wordt geacht de schade te spreiden,19 wil hij toch de bedrijven van de bewaarder en vervoerder van art. 6:181 uitzonderen – met als gevolg dat de (particuliere) bezitter de aansprakelijke is.20 In geval van bedrijfsmatig gebruik van een opstal geldt eenzelfde, aangezien door de tenzij-clausule in lid 1 van art. 6:181 de aansprakelijkheid veelal op de ‘achterliggende’ (particuliere) bezitter rust. De relatieve waarde van het schadespreidingsargument blijkt ook uit de exclusieve aansprakelijkheid van de ‘eindgebruiker’ in lid 2 (en ook lid 3) van art. 6:181. Waar in de verhouding tussen de (particuliere) bezitter uit art. 6:173, 174 en 179 en de in art. 6:181 lid 1 bedoelde bedrijfsmatige gebruiker nog gezegd kan worden dat alleen laatstgenoemde aansprakelijk behoort te zijn vanwege de betere mogelijkheden tot schadespreiding, geldt dat niet voor de verhouding tussen twee bedrijven. Zou het spreidingsargument leidend zijn, dan zou in door art. 6:181 lid 2 (en lid 3) bestreken gevallen cumulatieve aansprakelijkheid van de verschillende betrokken bedrijven logischer zijn geweest.

Tot slot is het maar de vraag of praktische aspecten als het creëren van ‘duidelijkheid’, overzichtelijkheid en het bieden van rechtszekerheid wel werkelijke beweegredenen van de wetgever zijn geweest om de diverse kanaliseringsconstructies in afd. 6.3.2 en 6.3.3 BW op te nemen.21 De constructies zijn als gezegd ingewikkeld en zijn soms maar moeilijk te doorgronden, waardoor juist niet wordt bijgedragen aan doorzichtigheid van het systeem. Voor veel betrokkenen is het (op voorhand) juist onzeker wie voor een bepaalde schade aansprakelijk zal zijn. De praktijk van alledag is dat de verschillende potentieel aansprakelijken voor de zekerheid hetzelfde aansprakelijkheidsrisico verzekeren, terwijl benadeelden voor de zekerheid steeds maar alle potentieel aansprakelijken in rechte betrekken. Het enige dat op voorhand dan duidelijk is, is dat de vordering tegen een of meer aangesproken partijen zal worden afgewezen met voor de benadeelde een proceskostenveroordeling en voor alle betrokkenen (andere) onnodige transactiekosten tot gevolg.

Uit het in de parlementaire geschiedenis vermelde samenstel van aspecten ter rechtvaardiging van de binnen afd. 6.3.2 en 6.3.3 BW aansprakelijke persoon, blijft mijns inziens één aspect werkelijk overeind: zorg voor de zaak en beïnvloeding van de daaraan verbonden risico’s. Uit dit aspect vloeien in feite de overige genoemde aspecten voort of gaan daarachter als ondersteunend schuil. Zo zal voor degene die een ‘zorgrelatie’ met de zaak heeft gelden dat deze invloed op de aan deze zaak verbonden risico’s kan uitoefenen, voor de benadeelde gemakkelijk is op te sporen, het profijt van de zaak heeft en het ook voor hem voor de hand ligt desgewenst een verzekering af te sluiten. Het aspect van een zorgplicht doet wellicht denken aan de ‘foutaansprakelijkheid’ uit afd. 6.3.1 BW. Daarom is het denk ik goed op te merken dat zorg(vuldigheid) hier niet fungeert om het gedrag van de op kwalitatieve grondslag aangesprokene te karakteriseren, maar om te bepalen op wie de kwalitatieve aansprakelijkheid behoort te rusten.22 Dat het erop aankomt wie – bezitter, bedrijfsmatige gebruiker, producent, etcetera – in de beste positie verkeert invloed op de risico’s uit te oefenen en schade aan personen of zaken te voorkomen, sluit ook aan bij de grondgedachte achter de in afd. 6.3.2 en afd. 6.3.3 BW geregelde aansprakelijkheid voor zaken. Het doel van bescherming tegen ‘bronnen van verhoogd gevaar’ wordt immers pas werkelijk bereikt wanneer de aansprakelijkheid wordt gelegd op iemand die ook in de gelegenheid is voorzorgsmaatregelen te treffen en het aanrichten van schade te voorkomen. Door degene met ‘zeggenschap’ met de kwalitatieve aansprakelijk te belasten wordt gestimuleerd dat de persoon die ook echt in staat is aan preventie te doen, zich inspant om de verwezenlijking van het risico waarvoor de aansprakelijkheid bestaat zoveel mogelijk te voorkomen. Het risicokarakter schuilt daarin dat ook aansprakelijkheid kan bestaan wanneer ondanks het inachtnemen van voorzorgsmaatregelen die in het gegeven geval voldoende leken toch schade ontstaat23 en ook wanneer niet meer is te achterhalen in welk opzicht getroffen maatregelen eventueel hebben gefaald.24 Bovendien geldt de gedachte dat de kwalitatief aansprakelijke zonodig eerst (veiligheids)maatregelen treft gelet op de aan de zaak verbonden gevaren, terwijl voorts van hem kan worden verwacht voor de risico’s die hij aldus niet (verder) kan beperken een verzekering afsluit. 25Een eenmaal als kwalitatief aansprakelijk aangewezene (bezitter, bedrijfsmatige gebruiker, etcetera) kan in beginsel dan ook niet het verweer voeren niet in staat te zijn geweest de vereiste zorg uit te oefenen of daarin niet tekort geschoten te zijn,26 echter mogelijk wél dat ten tijde van de schadeveroorzaking niet hij maar een ander ‘toezichthouder’ was en daarmee dé kwalitatief aansprakelijke.

De wetsgeschiedenis geeft er overigens ook zelf blijk van dat ‘zeggenschap’ richtinggevend is als het aankomt op het aanwijzen van degene die kwalitatief aansprakelijk is. Over de aansprakelijkheden voor zaken, stoffen en dieren uit afd. 6.3.2 BW wordt namelijk opgemerkt:27

Kwalitatief aansprakelijk is degene die ‘verantwoordelijk’ kan worden geacht voor – kort gezegd – het ontstaan van de schade. Verantwoordelijkheid berust op haar beurt op zorg en zeggenschap.28 Zo heeft Tjong Tjin Tai over degene die op grond van afd. 6.3.2 BW aansprakelijk is voor een schadeveroorzakende zaak wel aangegeven dat:29

De zorg voor de zaak berust volgens Tjong Tjin Tai op een (veronderstelde) betrokkenheid bij die zaak.30 En ‘zorgdaden’ houden in dit verband volgens hem in het verrichten van redelijke daden gericht op het minimaliseren van risico’s.31 Ook Schut wees er al op dat de aansprakelijkheid voor dieren (toen nog art. 1404 OBW) berust op degene die voor het dier ‘verantwoordelijk’ is, hetgeen degene betreft die de zorg voor het dier heeft.32 In lijn hiermee heeft Schoonbrood-Wessels in haar beschouwing van art. 6:181 over de aansprake lijkheid voor zaken binnen afd. 6.3.2 BW aangeven dat de rechtsgrond daarvan bestaat in ‘een veronderstelde zorgplicht voor deze zaken en stoffen.’33 Degene die ‘het meest nabij is’, die de (feitelijke of economische) controle over de aan de zaak verbonden risico’s heeft, zal het beste in staat zijn deze risico’s te minimaliseren en schade bij derden te voorkomen.34 Onder ‘invloed op de risico’s’ kan in dit verband niet alleen worden begrepen het voorkomen van verwezenlijking van het aan de zaak verbonden gevaar, maar ook het juist in de hand werken of ‘opwekken’ daarvan.35 Dat het ter toepassing van art. 6:181 inderdaad kort gezegd aankomt op ‘invloed op de risico’s’, volgt naar mijn idee in feite ook uit de toelichting op de positie van de bewaarder van andermans zaken in relatie tot art. 6:181. Blijkens de wetsgeschiedenis wordt diens kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 6:181 niet billijk geacht, omdat daarvoor de band tussen de bewaarder en in bewaring gegeven zaken ‘niet sprekend genoeg’ zou zijn.36 Met andere woorden, omdat de bewaarder onvoldoende in staat wordt geacht de aan in bewaring gegeven zaken verbonden risico’s te beïnvloeden, wordt het ook niet juist geacht hem met een kwalitatieve aansprakelijkheid voor schade door de verwezenlijking daarvan te belasten.37

Kortom, degene die op grond van afd. 6.3.2 BW ‘verantwoordelijk’ wordt gesteld voor schade veroorzaakt door een zaak betreft de persoon die, gebaseerd op nabijheid en betrokkenheid, wordt geacht de zorg voor en zeggenschap over (de risico’s verbonden aan) die zaak te hebben. Zijn aansprakelijkheid wordt ‘billijk’ geacht, omdat hij wordt geacht in de beste positie te verkeren ervoor zorg te dragen dat de zaak zo min mogelijk gevaar oplevert voor anderen, die van deze zorg afhankelijk zijn.38 Achter dit aspect van zorg en zeggenschap gaan andere in de wetsgeschiedenis genoemde (praktische en economische) aspecten als ‘duidelijkheid’ en het voorkomen van onnodige verzekeringslasten als ondersteunend schuil.39 Dat komt ook logisch voor, aangezien deze aspecten anders dan zorg en zeggenschap ook niet direct betrekking hebben op de grondgedachte van ‘bescherming tegen bronnen van verhoogd gevaar’. Dat de kwalitatieve aansprakelijkheden voor zaken behoren te rusten op degene die het beste in staat is invloed op de daaraan verbonden risico’s uit te oefenen, komt bovendien overeen met rechtseconomische inzichten op dit punt.40 Dat binnen het stelsel van art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 zeggenschap het richtinggevende aspect is ter aanwijzing van de aansprakelijke persoon, sluit ook aan bij de aansprakelijkheden voor zaken in de ons omringende landen, waarin deze worden gelegd bij personen als de ‘gardien’, ‘keeper’, houder, beheerder dan wel degene die ‘gevaarlijke activiteiten’ verricht.41 Aldus grijpen de bevindingen tot nu toe in dit hoofdstuk en die uit hoofdstuk 5 (plaatsbepaling van art. 6:181 ten opzichte van art. 6:170 en 171) stevig in elkaar: zeggenschap is de dominante factor bij de toepassing van art. 6:181.