II.5.5.3 Een openbare behandeling in de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep

In de bezwaarschriftprocedure is het uitgangspunt dat belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld om te worden gehoord en daartoe wordt in de meeste gevallen een hoorzitting georganiseerd. De hoorzitting behoeft echter niet per definitie in het openbaar te geschieden. Of een openbare behandeling van de zaak en de bezwaren van belanghebbenden plaatsvindt, is in artikel 7:5, tweede lid, van de Awb — voor zover in een bijzonder wettelijk voorschrift niets geregeld is — aan de discretie van het bestuur overgelaten. Is het horen overgelaten aan een adviescommissie als bedoeld in artikel 7:13 Awb dan beslist de commissie omtrent de openbaarheid van de hoorzitting.1 Dat betekent dat het bestuur of de adviescommissie, voor zover een wettelijke regeling ontbreekt, per geval kan beslissen of openbaar horen opportuun is. In bezwaar bestaat derhalve niet de 'harde' inrichtingseis dat het horen in beginsel openbaar moet zijn voor publiek zoals neergelegd voor de zitting bij de bestuursrechter in 8:62 van de Awb. Belanghebbenden kunnen het bestuursorgaan verzoeken de hoorzitting al dan niet in het openbaar te laten plaatsvinden — aldus de wetgever.2 Criteria aan de hand waarvan een dergelijk verzoek in het concrete geval beoordeeld moet worden of waarop een weigering dan wel toestemming om in het openbaar te horen gestoeld kan worden, biedt de wet of de toelichting daarop echter niet. De wetgever laat hierdoor ook de mogelijkheid open dat bepaalde categorieen zaken nimmer in het openbaar behandeld worden en dat algemene uitzonderingen geoorloofd zijn. Een dergelijke algemene uitzondering op of uitsluiting van categorieën zaken van openbaarheid is voor rechtspraak niet geoorloofd.3 In de handreiking bezwaar die het ministerie van Justitie heeft opgesteld wordt, naast een korte schets van het wettelijk kader, aangegeven dat de ervaring leert dat het verstandig is om in het openbaar te horen, tenzij bijzondere redenen zich daartegen verzetten.4 Een nadere toelichting ontbreekt echter ook hier.

In welke mate bij bijzondere wettelijke regeling openbaarheid van de hoorzitting is voorgeschreven of juist is uitgezonderd, is mij niet bekend. Ook lagere regelgevers kunnen in verordeningen bepalen of en wanneer de hoorzitting in het openbaar moet plaatsvinden.5 Dat betekent dat er een groot aantal lagere regelingen van allerlei verschillende bestuursorganen kan bestaan waarin dit onderwerp (op mogelijk uiteenlopende wijze) geregeld wordt. Om die reden valt niet te zeggen of en onder welke voorwaarden openbaarheid in zijn algemeenheid wel of niet uitgangspunt is.6 Teunissen wijst er evenwel op dat in de VNG-modelverordeningen de mogelijkheid is opgenomen om af te zien van een openbare hoorzitting indien een van de hoorders dit nodig acht of een belanghebbende daarom verzoekt. Voorts geeft hij aan dat er volgens de modellen een gewichtige reden moet bestaan voor het horen met gesloten deuren.7 Een dergelijke regeling in de VNG-modelverordening sluit aan bij de regeling zoals die geldt voor het administratief beroep in de Awb (zoals hierna zal blijken) en daarmee ook bij het beroep bij de rechter. Dat zou betekenen dat openbaarheid van de hoorzitting ook in bezwaar het uitgangspunt is — in elk geval op gemeentelijk niveau (voor zover niet van de modelverordening is afgeweken). In Damen e.a. wordt aangegeven dat in de praktijk het horen in het openbaar plaatsvindt en dat in concrete gevallen besloten kan worden dat niet te doen.8 Koenraad en Sanders merken echter op dat de praktijk een genuanceerd beeld laat zien.9 Het is niet duidelijk op welke gegevens deze uiteenlopende bevindingen gebaseerd zijn. Over de toepassing van deze bepaling en het vereiste van een openbare hoorzitting in bezwaar is ook nauwelijks jurisprudentie voorhanden.10 Het is daarom lastig conclusies te trekken omtrent de mate waarin openbaarheid in de praktijk vereist is. Het al dan niet houden van een openbare hoorzitting in bezwaar lijkt echter gelet op het voorgaande niet tot veel problemen te leiden in de praktijk. Reden daarvoor zou wellicht kunnen zijn dat het houden van een openbare hoorzitting als vanzelfsprekend wordt gezien, tenzij bepaalde belangen in een specifiek geval zich daartegen verzetten.

Voor de bezwaarschriftprocedure lijkt mij ook in de rede te liggen dat de beslissing omtrent openbaarheid van de zitting op dezelfde wijze en aan de hand van de zelfde criteria die voor de rechter gelden genomen wordt. Omdat er connexiteit bestaat tussen de bezwaarschriftprocedure en de procedure bij de rechter, ligt het voor de hand om wat betreft de openbaarheidseisen aan te sluiten bij de regeling die geldt voor beroep bij de rechter. Indien in bezwaar criteria gehanteerd worden waardoor minder snel tot een zitting met gesloten deuren besloten wordt, en tegen de wil van belanghebbende een openbare zitting plaatsvindt, worden de belanghebbende en de rechter in beroep (voor zover dat wordt ingesteld) immers voor een voldongen feit geplaatst. De bijvoorbeeld privacy-gevoelige gegevens zijn dan al in de openbaarheid gekomen tijdens de voorprocedure. De rechter kan dan uiteraard nog wel afzien van een openbare behandeling, maar het kwaad is dan al deels geschied. Om de afweging inzake de openbaarheid van de behandeling nog zinvol te laten zijn, lijkt het mij dan ook in de rede te liggen dat die eis in bezwaar op vergelijkbare wijze ingevuld en gehanteerd wordt (of desnoods strenger wordt ingevuld waardoor eerder een hoorzitting met gesloten deuren plaatsvindt).

Ook om andere (meer principiële) redenen kan openbaarheid van de hoorzitting bepleit worden. Allereerst omdat de toegankelijkheid van de mondelinge behandeling in bezwaar voor het publiek in het algemeen kan bijdragen aan het vertrouwen van de samenleving in het openbaar bestuur. Daarnaast kan de openbare behandeling van de zaak in bezwaar ook andere behoorlijkheideisen waaraan de procedure moet voldoen ondersteunen. Indien het horen geschiedt mede of door het bestuursorgaan zelf dan wel door een of meer andere personen (die niet bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken is geweest of van wie de meerderheid niet bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken is geweest) kan de openbaarheid van de zitting voor publiek bijdragen aan de objectiviteit van de besluitvorming en de eisen van hoor en wederhoor. Indien het horen geschiedt door een adviescommissie geldt het voorgaande eens te meer. In dat geval is er een sterkere gelijkenis met de procedure voor de rechter, omdat sprake is van een contradictoire behandeling van de zaak door een derde. Tijdens de zitting zijn belanghebbenden en ook een vertegenwoordiger van het bestuursorgaan aanwezig. Openbaarheid van de zitting versterkt de waarborgen van hoor en wederhoor en onpartijdigheid in de behandeling en advisering door de commissie.

Tot slot wil ik nog opmerken dat de openbaarheid van de hoorzitting, zoals geregeld in artikel 7:5 Awb, uitsluitend betrekking heeft op de toegang voor het publiek. In de bezwaarschriftprocedure wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen het recht van belanghebbenden om (in elkaars aanwezigheid) gehoord te worden en de toegang van het publiek tot die hoorzitting. Zoals reeds meermalen is betoogd, is die scheiding in mijn optiek het meest zuiver en behoort het recht van belanghebbenden om aanwezig te zijn (al dan niet tegelijkertijd) aan de orde te komen bij de eisen die voortvloeien uit het beginsel van hoor en wederhoor. Om die reden wordt daarop in deze paragraaf niet nader ingegaan — dat is gebeurd in paragraaf 5.3. Deze eisen, die ook wel als interne openbaarheidseisen gezien worden (in het kader van rechtspraak), gelden derhalve wel degelijk maar onder de noemer van een ander beginsel.

Voor het administratief beroep geldt dat als uitgangspunt de hoorzitting wel openbaar is. Dit is een van de weinige punten waarop de regeling van het administratief beroep afwijkt van die van de bezwaarschriftprocedure. Ook in deze procedure is echter geen sprake van een absoluut uitgangspunt. Op verzoek van de belanghebbende of ambtshalve om gewichtige redenen kan van openbaarheid worden afgezien. Reden voor het uitgangspunt dat de hoorzitting in administratief beroep in het openbaar dient plaats te vinden, vormt het iets formelere karakter van deze voorprocedure aan (in vergelijking tot het meer informele karakter van de bezwaarschriftprocedure).11 Daarmee lijkt de wetgever te doelen op de omstandigheid dat de procedure gevoerd wordt bij een derde, een ander bestuursorgaan, waarbij partijen meer tegenover elkaar komen te staan in een contradictoire procedure. Omdat administratief beroep in zeker opzicht (de procedure wordt immers aangespannen bij een ander orgaan) meer verwantschap vertoont met rechtspraak, lijkt de wetgever de mening toegedaan dat als regel, evenals het geval is bij bestuursrechtspraak, sprake moet zijn van een openbare zitting. Is dat het geval dan vormt de gelijkenis met de procedure bij de rechter voor het administratief beroep een aanwijsbare reden voor de openbaarheid van de hoorzitting. Voor het overige zijn de verschillen met de bezwaarschriftprocedure immers verwaarloosbaar en kan in mijn ogen niet gezegd worden dat de procedure in administratief beroep een formeler karakter heeft (vergelijk de bepalingen inzake de inrichting van de procedure in de Awb die grotendeels overeenstemmen).12

In de toelichting wordt — niet limitatief — aangegeven dat gewichtige redenen kunnen bestaan uit redenen van algemeen belang of redenen die samenhangen met de bescherming van de privacy van belanghebbenden. Indien wordt uitgegaan van een formelere opzet van het administratief beroep die meer aansluit bij de procedure voor de bestuursrechter, zou voor de invulling van het begrip gewichtige redenen aangesloten kunnen worden bij de vier gronden die in artikel 8:62 Awb worden genoemd op grond waarvan de bestuursrechter kan besluiten tot een besloten behandeling van de zaak.13 Ook in die bepaling vormt openbaarheid het uitgangspunt. In het tweede lid zijn limitatieve criteria opgenomen op grond waarvan van openbaarheid van de zitting kan worden afgezien: in het belang van de openbare orde of goede zeden, in het belang van de veiligheid van de Staat, indien de belangen van minderjarigen of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen dat eisen of indien openbaarheid het belang van een goede rechtspleging zou schaden. Daarbij kan besloten worden de zitting geheel achter gesloten deuren te laten plaatsvinden, maar ook gedeeltelijk. De criteria op grond waarvan de bestuursrechter kan afzien van een openbare behandeling van de zaak lijken grotendeels ontleend te zijn aan artikel 6 lid 1 EVRM en de daarin opgenomen belangen op grond waarvan een beperking van de openbaarheid van behandeling kan plaatsvinden. Voor de invulling van de gewichtige redenen in administratief beroep op grond waarvan openbaarheid van de zitting achterwege kan worden gelaten, verwijst de wetgever echter niet expliciet naar artikel 8:62 Awb of artikel 6 EVRM. Maar de gronden in het algemeen belang of de privacy van belanghebbenden sluiten wel aan bij de in artikel 8:62 lid 2, sub a tot en met d, genoemde gronden en daarmee ook bij de in artikel 6 EVRM genoemde belangen of zijn dermate ruim geformuleerd dat aansluiting daarbij tot de mogelijkheden behoort. Om dezelfde redenen als voor de bezwaarschriftprocedure, moet openbaarheid van de zitting in administratief beroep mijns inziens ook het uitgangspunt zijn. Verschil met de bezwaarschriftprocedure is dat de uitwerking in de Awb die in hoofdregel openbaarheid vorschrijft voor administratief beroep voort lijkt te komen uit de openbaarheid-eisen zoals die gelden voor de bestuursrechter. Zoals aangegeven, ligt de verklaring daarvoor in de historische plaats van het administratief beroep in het stelsel van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming.

Wat betreft de door de wetgever gegeven rechtvaardiging voor het onderscheid ter zake van de openbare behandeling in bezwaar en administratief beroep — het formelere karakter van het administratief beroep — vraag ik mij af of deze voldoet. De ratio van de openbare behandeling is onder meer de controleerbaarheid van die behandeling door de rechter voor het publiek. Door in administratief beroep die behandeling als uitgangspunt openbaar te maken, geldt ook hier dat deze onderworpen is (althans in theorie) aan de controle van het publiek. Ik zie echter niet in, gelet op deze ratio, om welke reden in dit opzicht een verschil moet bestaan tussen bezwaar en administratief beroep. Hoewel in administratief beroep een ander orgaan dan het oorspronkelijke bestuursorgaan een oordeel moet geven over het door de belanghebbende bestreden besluit en in dit opzicht meer gelijkenis bestaat met de procedure bij de rechter, is daarmee niet gegeven dat de noodzaak van publieke controle meer of minder aanwezig is. Zowel in bezwaar als in administratief beroep is thans immers sprake van een procedure die voorafgaat aan de procedure bij de rechter waar een openbare behandeling van de zaak het uitgangspunt is. Bovendien is in beide gevallen sprake van een procedure waarin door een bestuursorgaan een geschil tussen een bestuursorgaan en een belanghebbende wordt beslist. De noodzaak voor openbaarheid, lijkt mij, gelet daarop in beide procedures niet te verschillen. In administratief beroep is voorts, evenals in bezwaar, een bestuursorgaan dat ofwel democratisch gelegitimeerd is ofwel aan democratisch gelegitimeerde organen verantwoording schuldig is het orgaan dat een beslissing moet nemen Controle van de werkzaamheid van het orgaan kan derhalve (in tegenstelling tot bij de rechter) plaatsvinden door andere organen. De ratio voor de openbaarheideis kan derhalve niet meer (of minder) dan in bezwaar gevonden worden in publieke controle van die werkzaamheid. Daar komt nog bij dat het verschil in het formele karakter van de procedure, waar de wetgever op wijst, grotendeels vervaagt, indien een adviescommissie de belanghebbenden en de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan hoort.

Een verschil met de bezwaarschriftprocedure, dat wellicht relevant is geweest voor het onderscheid, zou kunnen schuilen in de omstandigheid dat een ander beroepsorgaan het besluit beziet en een nieuw standpunt dat afwijkt van het standpunt van het primaire bestuursorgaan kan innemen. Indien het besluit wordt herroepen, wordt immers de bevoegdheidsuitoefening van het primaire orgaan doorkruist door het beroepsorgaan. Daarin zou een extra reden gelegen kunnen zijn voor openbaarheid van de hoorzitting. De openbaarheid voor het publiek biedt dan een extra waarborg en controle op de wijze waarop het beroepsorgaan met zijn taak omspringt en noopt wellicht tot de benodigde terughoudendheid vanwege de mogelijke doorkruising van de uitoefening van een wettelijke toegekende bevoegdheid door het primaire beslissende bestuursorgaan. Een meer voor de hand liggende rechtvaardiging zou derhalve mijns inziens gevonden kunnen worden in de omstandigheid dat een ander orgaan, dan het orgaan dat door de wetgever de bevoegdheid heeft gekregen om in het concrete geval een besluit te nemen, die bevoegdheidsuitoefening kan terugdraaien. Die omstandigheid zou kunnen nopen tot aanvullende controle of verantwoording. Is dat het geval, staan de openbaarheideisen in administratief beroep echter ook niet zozeer in het teken van de rechtsbescherming of waarborgen van de belanghebbende burgers, maar eerder in het teken van publieke controle en het primaat in de besluitvorming van het primair beslissende bestuursorgaan, de bescherming van een algemeen belang. Een andere verklaring die met het voorgaande samenhangt zou kunnen zijn dat het standpunt of de inzichten van het beroepsorgaan (in die betreffende kwestie) niet of minder bekend zijn dan dat van het primaire orgaan dat zijn primaire standpunt al heeft neergelegd in een besluit. Kanttekening hierbij is echter dat ook het primaire orgaan in bezwaar naar aanleiding van bijvoorbeeld een advies van de adviescommissie, wiens standpunt over het besluit eveneens geheel nieuw en onbekend is, op grond van zijn heroverwegingsplicht tot een geheel ander besluit kan komen. Deze verklaringen voor het onderscheid zijn echter niet expliciet door de wetgever aangedragen en daarvan staat derhalve niet vast dat zij ten grondslag hebben gelegen aan het onderscheid tussen beide procedures. In mijn optiek zijn de verschillen tussen de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep ook dermate klein, zeker indien in bezwaar een adviescommissie wordt ingeschakeld, dat een verschil in het openbaarheidsregime daardoor niet gerechtvaardigd wordt. Op de vervolgvraag hoe het openbaarheidsregime er wat betreft de behandeling ter hoorzitting dan voor beide procedures zou moeten uitzien, moet het antwoord luiden dat dit regime zoveel mogelijk moet aansluiten bij de regeling die geldt voor de terechtzitting bij de bestuursrechter. Zoals aangegeven, moet er in bezwaar of administratief beroep in dezelfde gevallen overgegaan worden tot openbaarheid of juist beslotenheid, omdat anders de openbaarheid dan wel beslotenheid in beroep te zeer doorkruist kan worden.