6.3.4.2 Herplaatsen of plaatsmaken?

De uitzendwerkgever moet zich gedurende een periode gelijk aan de redelijke termijn inspannen passend en vervangend werk te vinden voor de uitzendkracht.1 In de uitzend-cao is bepaald dat een functie passend is als deze aansluit bij eerder verrichte werkzaamheden, opleiding en capaciteiten van werknemer of als het een nieuwe functie betreft waarvoor de uitzendkracht binnen een redelijke termijn al dan niet met behulp van scholing geschikt zou kunnen zijn en die maximaal twee functieniveaus lager ligt dan de functie waarvan de uitzendarbeid is weggevallen.2 Waar ten aanzien van ‘gewone’ werknemers discussie bestaat over de vraag of arbeid in lagere functieniveaus als passend kan en moet worden aangemerkt, laten de sociale partners daar in de context van uitzendarbeid geen twijfel over bestaan.3 De definitie van passende arbeid lijkt voor uitzendkrachten dus wat ruimer dan voor werknemers van de inlener. Voor het vinden van passende arbeid voor uitzendkrachten kan bovendien worden gekeken naar functies bij de inlener waar de uitzendkracht laatstelijk werkzaam was, maar dus ook bij andere opdrachtgevers van de uitzendwerkgever.4

Inleners zijn echter niet verplicht mee te werken aan het vinden van een passende functie voor de uitzendkracht. Daarentegen is een inlener wel verplicht de inlening van uitzendkrachten te beëindigen voordat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van een werknemer opzegt op grond van de a-grond of zodra de functie die de uitzendkracht verricht als passend is aan te merken voor een werknemer van de inlener die herplaatst moet worden.5 De uitzendkracht moet in deze gevallen dus plaatsmaken. Uiteraard is het behoud van werk voor zowel werknemers van de inlener als uitzendkrachten van belang. Voor afweging van de belangen van beide werknemers lijkt bij het plaatsmaken echter geen ruimte geboden te worden. De Graaf wijst erop dat dat tot 1 juli 2016 anders was. Tot dan was in de Ontslagregeling bepaald dat het van de omstandigheden van het geval afhing of in redelijkheid van de werkgever kon worden verlangd dat hij een passende functie aan een boventallige werknemer aanbiedt terwijl deze bezet werd door een flexibele arbeidskracht. Volgens De Graaf is deze ruimte door de wetgever weggenomen vanuit de wens om doorgeschoten flex aan te pakken.6 De regering nam waar dat er ongewenste vormen van flexwerk ontstonden, doordat bijvoorbeeld flexwerk werd ingezet voor structureel werk, louter om kosten te besparen.7 De positie van flexwerkers moest worden versterkt, maar mijns inziens wordt met de plaatsmakersregeling het tegenovergestelde bereikt, temeer nu voor een afweging van belangen door de inlener geen ruimte meer is. De positie van werknemers van de inlener is versterkt ten koste van die van uitzendkrachten. Weliswaar wordt zo structureel werk ‘teruggegeven’ aan werknemers, maar er wordt niet voorkomen dat de uitzendkracht klaarblijkelijk structureel werk verricht voorafgaand aan de ontslagronde. Het is nog steeds mogelijk uitzendkrachten voor structureel werk in te lenen en dat gebeurt dan ook op grote schaal. Wat betreft het willen tegengaan van doorgeschoten flex is een regeling als de plaatsmakersregeling als mosterd na de maaltijd.

Bovendien levert het plaatsmaken spanning op met de verplichting uit de Uitzendrichtlijn om uitzendkrachten in te lichten over vacatures in de inlenende onderneming opdat zij dezelfde kansen op een vaste baan hebben als de overige werknemers van de onderneming.8 De positie die de uitzendkracht in de onderneming van de inlener bekleedt, wordt immers in feite vacant gemaakt voor werknemers van de inlener die herplaatst moeten worden. Uitzendkrachten en werknemers van de inlener worden bij herplaatsen dus niet gelijk behandeld. Ook de omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling van de redelijke grond zijn verschillend. Daarom toets ik of deze ongelijke behandeling een gerechtvaardigd personeelsbeleid van het uitzendbureau is.