9.2.2 Botsende rechten op levering

Het onderscheid tussen persoonlijke en goederenrechtelijke rechten is voor wat betreft het recht op levering niet zonder nuancering te maken. In beginsel is een recht op levering – een verbintenis die bijvoorbeeld is ontstaan uit een koopovereenkomst – een persoonlijk recht jegens de vervreemder.1

Indien de vervreemder zich jegens twee kopers obligatoir heeft verbonden, staat het iedere koper vrij om nakoming te vorderen. Aangezien tussen de kopers van de dubbel verkochte zaak geen rechtsverhouding ontstaat, is het goederenrechtelijk gezien mogelijk dat de zaak definitief aan de tweede koper wordt geleverd, zelfs als deze wist dat de verkoper zich al eerder jegens een andere koper tot levering had verplicht.

In het Franse systeem van eigendomsoverdracht kwalificeert het leveringsrecht van de koper als een goederenrechtelijk recht. De eigendom is immers door de enkele wilsovereenstemming overgegaan op de verkrijger. In het geval van een dubbele verkoop van een roerende zaak kan de tweede koper geen translatieve werking aan de koopovereenkomst ontlenen omdat de verkoper op het moment van die tweede verkoop geen eigenaar meer is. Toch kan deze latere koper nog eigenaar worden – zij het dat deze verkrijging niet voortvloeit uit overdracht, maar volgt uit het beginsel possession vaut titre – indien hij het bezit te goeder trouw heeft verkregen.2 Ten aanzien van onroerende zaken is daarentegen de derdenwerking wel afhankelijk gesteld van nadere formaliteiten, te weten de inschrijving in de openbare registers.3 De overdracht aan de eerste koper kan pas aan de tweede koper worden tegengeworpen nadat het recht van de eerste koper in de registers is ingeschreven. Met betrekking tot de eigendomsoverdracht van onroerende zaken in het kader van een dubbele verkoop geldt aldus zowel in Frankrijk als in Nederland het adagium ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’, in die zin dat die koper eigenaar wordt die zijn recht als eerste in de registers laat aantekenen. Dat kan derhalve ook de tweede koper zijn.

Het is naar het systeem van het Nederlandse goederenrecht geoorloofd dat een verkoper een dubbel verkochte zaak aan de tweede koper levert. De Hoge Raad overwoog in dat kader in het arrest Boers/Van der Marel in strikte zin:

Ondanks het feit dat Leguit bekend was met de persoonlijke verplichting van de verkoper jegens Boers, stonden Boers geen middelen ten dienste om op te komen tegen de eigendomsoverdracht aan Leguit. In zijn noot onder dit arrest merkt Scholten op:

Uit de onvrede met het feit dat de verkoper de zaak in goederenrechtelijke zin ongehinderd aan de tweede koper kan leveren – zelfs als deze koper wist dat de verkoper zich eerder had verbonden – zijn diverse opvattingen geboren om het leveringsrecht van de eerste koper te beschermen. Zo is verdedigd dat de eerste koper met de actio Pauliana zoals neergelegd in art. 1377 OBW kan ageren tegen de tweede koop.5 Het aangaan van de tweede koop door de verkoper wordt in die opvatting gekwalificeerd als een onverplichte handeling waardoor de eerste koper als crediteur van de verkoper is benadeeld. Het betreft een ruime opvatting van dit rechtsmiddel omdat door het aangaan van de tweede koop niet het geheel van schuldeisers, maar alleen de eerste koper als schuldeiser wordt benadeeld.6 Ook in het Franse recht heeft men de toepassing van de actio Pauliana aangedragen in het kader van een dubbel verkochte onroerende zaak.7 Beziet men het rechtsmiddel van de verruimde Pauliana in het kader van het onderscheid tussen het verbintenissen- en goederenrecht, dan worden de vergaande consequenties duidelijk van de toepassing van deze figuur.8 Het recht op levering van de eerste koper krijgt namelijk een goederenrechtelijk tintje omdat dit recht ook kan worden ingeroepen tegen een tweede koper te kwader trouw.9 De Nederlandse wetgever van het BW van 1992 overwoog dat de regel van de verruimde Pauliana om die reden:

De wetgever wees erop dat de eerste koper een ander middel ten dienste staat waarmee praktisch hetzelfde resultaat kon worden bereikt.11 In de rechtspraak van destijds van de Hoge Raad was immers aanvaard dat de eerstekoper een actie op grond van onrechtmatige daad kan instellen.12 Het handelen van de tweede koper die de eerder gesloten overeenkomst kende en door het aangaan van de tweede koopovereenkomst en het bewerkstelligen van de levering aan hem profiteert van de wanprestatie die de verkoper pleegt, kwalificeert onder omstandigheden als een onrechtmatige daad.13 De schadevergoeding ter zake hiervan kan bestaan in de veroordeling om ten behoeve van de benadeelde een prestatie te verrichten, zoals het overdragen van de zaak.14 De eerste koper kan dus met het instellen van de actie uit onrechtmatige daad tegen de tweede koper bewerkstelligen dat hij alsnog de eigendom van de zaak verkrijgt. Overigens resulteert het enkele gebruikmaken van wanprestatie niet per definitie in een onrechtmatige daad. Voor het aanvaarden van onrechtmatig handelen dienen bijkomende omstandigheden aanwezig te zijn. Daarbij kan worden gedacht aan het feit dat de tweede koper de eerdere overeenkomst kende, zich ervan bewust was dat zijn handelen de eerste koper aanmerkelijk nadeel zou toebrengen en in een bijzondere vertrouwenspositie tot de verkoper stond waarin hij invloed kon uitoefenen.15 Aangezien onder die omstandigheden ook derden zich dienen te onthouden van handelingen die de strekking hebben de nakoming door de schuldenaar te verhinderen, karakteriseerde Meijers het leveringsrecht van de koper als een recht met enigszins absolute werking.16 De wijze waarop de rechter omgaat met situaties waarin een zaak achtereenvolgens twee keer wordt verkocht maar nog niet is geleverd, noemde Meijers typerend voor de vraag of het persoonlijke recht – in dit geval een recht op levering – toch een zekere werking tegenover andere kopers toekomt.17

Met in het achterhoofd de bescherming die de eerste koper onder omstandigheden aan een beroep op de onrechtmatige daad kan ontlenen, heeft de wetgever van het huidige BW ervoor gekozen om het recht op levering in de obligatoire sfeer te houden.18 Toch is hij de koper tegemoet gekomen door hem een mogelijkheid te geven zijn recht op levering veilig te stellen. Met de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn de beslagmogelijkheden verruimd, met als gevolg dat een koper van een onroerende zaak conservatoir beslag tot levering kan leggen.19 Het gevolg van een dergelijk beslag is dat ingevolge art. 734 jo. 505 lid 2 Rv onder meer een vervreemding aan een andere koper niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. De mogelijkheid om nakoming af te dwingen van een verbintenis tot levering door middel van het leggen van conservatoir beslag heeft evenwel een nieuwe kwestie opgeworpen. De situatie waarin meerdere kopers beslag leggen, mondt immers uit in een impasse omdat elk beslag de levering aan de ander blokkeert. Hoewel beide persoonlijke rechten in beginsel in rang gelijk staan, biedt de hoofdregel met betrekking tot ieders verhaalsrecht van art. 3:277 BW – te weten de voldoening naar evenredigheid van ieders vordering – geen oplossing omdat het recht op levering een ondeelbare prestatie betreft.20 Aanvankelijk bevatte het ontwerp voor het BW geen regel voor de beslagleggers om uit deze impasse te komen. Bij de vaststelling van het eindverslag met betrekking tot het nieuwe Boek 3 BW heeft de bijzondere commissie uit de Eerste Kamer toch de noodzaak van de codificatie van een materieelrechtelijke regeling onder ogen gezien.21 Zij stuurde aan op een oplossing die aansluit bij de regeling van het uiteindelijke art. 3:21 BW, dat wil zeggen bij de tijdstippen waarop ieders recht tot levering is ontstaan. Hoewel de regeringscommissaris in reactie hierop terecht aantekent dat art. 3:21 BW een wezenlijk ander geval bestrijkt dan conflicterende vorderingsrechten, erkent hij de mogelijkheid om ook in dit geval als hoofdregel te laten gelden dat het oudste recht voorgaat.22 In het daarop volgende mondelinge overleg werd bevestigd dat ook de verschillende juridische beroepsgroepen23 de voorkeur geven aan een hoofdregel die inhoudt dat in het geval van botsende leveringsrechten het oudste recht voorgaat.24

De gesuggereerde hoofdregel heeft gestalte gekregen in de Invoeringswet.25 Het in titel 3.11 opgenomen uiteindelijke art. 3:298 BW bepaalt:

Ondanks het feit dat tussen de kopers van een dubbel verkochte zaak geen rechtsverhouding ontstaat, heeft de wetgever met art. 3:298 BW een regeling opgenomen die juist in hun onderlinge verhouding van toepassing is. Deze materieelrechtelijke regeling voor het geval waarin de rechten met elkaar in botsing komen – dat is eerst het geval nadat beide schuldeisers beslag hebben gelegd ter bewaring van hun recht op levering26 – betreft een onverkorte toepassing van de prioriteitsregel. De rangorde wordt namelijk bepaald naar de volgorde van tijdstippen waarop de persoonlijke rechten tot levering zijn ontstaan.

Ter motivering van deze atypische prioriteitstoepassing voert de wetgever aan dat deze regel aansluit bij de recente ontwikkelingen in het toenmalige recht.27 Daarbij wordt verwezen naar een kortgedingvonnis van de rechtbank Middelburg en naar een opstel van W. Snijders.28 De zaak waarin de President van de rechtbank Middelburg een kortgedingvonnis heeft gewezen, betrof een geval waarin een bedrijfsterrein achtereenvolgens aan twee verschillende partijen was verkocht. De eerste koper – wiens koopovereenkomst aanvankelijk werd betwist, doch door de kortgedingrechter rechtsgeldig werd geacht – had conservatoir beslag gelegd om de levering aan de tweede koper te voorkomen.29 De verkoper vorderde opheffing van het beslag om aan zijn verplichting te kunnen voldoen jegens de tweede koper, met wie een hogere koopsom was overeengekomen. Naar het oordeel van de President:

In het voorlopige oordeel van de kortgedingrechter wordt aldus de ouderdom van de persoonlijke rechten betrokken bij de vaststelling van de rangorde. De opheffing van het beslag zou betekenen dat de zaak definitief aan de tweede koper geleverd kan worden en daarom handhaaft de rechter het beslag.31

In zijn noot onder dit kortgedingvonnis stemt W.H. Heemskerk voorzichtig in met de keuze om aan het oudste leveringsrecht voorrang te verlenen. Hoewel hij terecht opmerkt dat de prioriteitsregel een zakenrechtelijk beginsel is dat niet zonder meer op het terrein van het verbintenissenrecht mag worden toegepast, ziet hij in dat nu eenmaal een keuze moet worden gemaakt tussen de kopers omdat het goed maar aan een van hen kan worden geleverd.

In zijn bijdrage in de Schadee-bundel loopt W. Snijders verschillende mogelijkheden langs die als oplossing kunnen dienen in de situatie van botsende leveringsrechten. In de eerste plaats stelt hij vast dat vanwege de mogelijkheid om leveringsbeslag te leggen niet kan worden volstaan met de regel ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’, in die zin dat voorrang wordt toegekend aan de schuldeiser die het goed als eerst geleverd krijgt.32 Hoewel deze oplossing goed aansluit bij de gelijkheid van schuldeisers omdat beide kopers in beginsel gelijke kansen hebben, biedt deze regel geen oplossing voor de impasse die ontstaat als beide kopers conservatoir beslag hebben gelegd. Aan de alternatieve optie om de rangorde vast te stellen naar de volgorde van de tijdstippen waarop iedere schuldeiser de conservatoire maatregel heeft ingesteld, acht hij diverse bezwaren verbonden.33 Het verdient volgens Snijders evenmin de voorkeur om de rechter geheel vrij te laten om naar gelang van de omstandigheden van het geval te beslissen.34 Aangezien het recht op levering betrekking heeft op één bepaald goed en niet op een voor verdeling vatbare hoeveelheid naar de soort bepaalde zaken, moet een keuze worden gemaakt voor het recht van één van de schuldeisers. De door P.A. Stein aangedragen oplossing om beide beslagen te herleiden tot vervangende schadevergoeding,35 biedt weliswaar een praktische mogelijkheid om het uitgangspunt van de gelijkgerechtigdheid van schuldeisers te huldigen, maar is door de wetgever verworpen.36 De kopers zullen immers met de schadevergoeding niet volledig geholpen zijn. Boven-dien kan deze oplossing ten voordele van de verkoper uitpakken omdat de koopprijs wordt opgedreven als beide kopers tegen elkaar gaan opbieden. Dat acht de wetgever onwenselijk omdat hij ervan uitgaat dat het bij een dubbele verkoop vaak zal gaan om een bedrieglijke of althans onachtzame verkoper.37

Aan de oplossing om aansluiting te zoeken bij de rangorde tussen goederenrechtelijke rechten lijken al met al met de minste bezwaren te kleven. Hoewel deze oplossing een inbreuk maakt op de regel van de gelijkheid van schuldeisers – hetgeen de wetgever ook expliciet toegeeft38 – gaat dit stelsel volgens Snijders uit van een op zichzelf duidelijke regel waarvan de toepassing in het algemeen niet tot grillige resultaten behoeft te leiden.39 Hij zoekt voorts aansluiting bij de rechtspraak van de Hoge Raad waarop de prioriteitsregel naar zijn mening beter aansluit dan de andere oplossingen alsmede bij het Franse stelsel van eigendomsoverdracht. De rechtspraak van de Hoge Raad ziet echter slechts op gevallen waarin de tweede koper onrechtmatig handelen jegens de eerste koper kon worden verweten, terwijl de regel van art. 3:298 BW aan de eerste koper voorrang toekent ongeacht de rechtmatigheid van het handelen van de tweede koper.40 Bovendien speelt art. 3:298 BW slechts in de gevallen waarin de levering door beslagen is verhinderd – en derhalve nog niet is voltooid – terwijl in de rechtspraak van de Hoge Raad steeds al een eigendomsoverdracht aan de tweede koper tot stand was gekomen.41 Aan de rechtspraak van de Hoge Raad valt derhalve geen steun te ontlenen voor de toepassing van de prioriteitsregel in het verbintenissenrecht, al helemaal niet in een situatie waarin nog geen levering heeft plaatsgevonden.

Ook de verwijzing naar Frans recht overtuigt niet. In beginsel heeft de eerste koper inderdaad een sterker – ten aanzien van roerende zaken zelfs het enige – recht omdat de eerste koopovereenkomst translatieve werking heeft. Toch kan de eigendomsoverdracht van een onroerende zaak pas aan een derde – onder wie een eventuele tweede koper – worden tegengeworpen na inschrijving in de registers. Het sterkste recht komt derhalve toe aan degene die zijn recht als eerst in de registers laat aantekenen, ongeacht wie de eerste koopovereenkomst heeft gesloten.

Het is onmiskenbaar dat het recht behoefte heeft aan een materieelrechtelijke regel om uit de vastgelopen situatie te geraken waarin meerdere schuldeisers conservatoir beslag hebben gelegd. Bij gebrek aan een betere regeling heeft de wetgever zijn keuze laten vallen op de prioriteitsregel vanwege zijn duidelijkheid. Dat het een pragmatische keuze betreft, kan reeds worden afgeleid uit het feit dat de wetgever ter motivering verwijst naar een kortgedingvonnis, waarin – zo merkt W.H. Heemskerk in zijn noot eronder terecht op –

De wetgever realiseert zich dat hij met deze regel geen dogmatische zuiverheid betracht. De wetsbepaling bevat in de terminologie van de wetgever slechts een ‘vuistregel’ waarvan de rechter bovendien kan afwijken op grond van de redelijkheid en billijkheid.43

Duidelijkheidshalve moet worden opgemerkt dat deze regel uitsluitend toepassing krijgt indien de nakoming van elk van de met elkaar botsende rechten op levering door beslagen is geblokkeerd. Zodra eenmaal levering heeft plaatsgevonden – en derhalve een van de schuldeisers een eigendomsrecht op de zaak heeft verworven – kan aan art. 3:298 BW geen recht meer worden ontleend.44 Voor die gevallen blijft de hierboven beschreven rechtspraak op de grondslag van onrechtmatige daad relevant.

De toepassing van art. 3:298 BW komt aan de orde in een executiegeschil tussen schuldeisers die beide nakoming vorderen en conservatoir beslag tot levering hebben gelegd. Een dergelijk geschil wordt beslecht in het voordeel van degene met het materieel sterkste recht, te weten de schuldeiser met het oudste recht op levering.45 De afweging van de materiële rechten van de beslagleggers wordt in de praktijk vaak gemaakt door de voorzieningenrechter in een geschil op de voet van art. 736 Rv.46 Indien naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk is dat het recht op levering van de ene koper ouder – en derhalve op grond van art. 3:298 BW sterker – is, dan kan op de voet van art. 705 Rv het door de tweede koper gelegde beslag worden opgeheven.47 De eigendomsoverdracht aan de eerste koper kan daardoor plaatsvinden zonder dat de tweede koper een recht aan de zaak kan ontlenen.

Een voorlopige voorziening zoals het opheffen van een conservatoir beslag kan in de praktijk onherstelbare gevolgen hebben. In het kader van botsende rechten op levering ligt daardoor immers de weg open voor de definitieve eigendomsoverdracht aan een van beide kopers. Naar het oordeel van de Hoge Raad vormt die onherstelbaarheid geen beletsel om dergelijke voorlopige voorzieningen te treffen, mits het spoedeisend karakter aanwezig is en de gevraagde voorziening wordt gerechtvaardigd door de billijke afweging van de belangen van partijen.48 De vraag rijst in hoeverre aan de rechtspositie van de tweede koper recht wordt gedaan indien uiteindelijk blijkt dat zijn recht tóch van eerdere datum was. Het vonnis van de voorzieningenrechter kan immers in hoger beroep dan wel in cassatie worden vernietigd. Bovendien kan de rechter in de bodemprocedure tot een andersluidend oordeel komen dan de voorzieningenrechter.

Indien de voorzieningenrechter bij constitutief49 vonnis een beslag opheft en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart, dan resulteert dit vonnis in een nieuwe rechtstoestand van het goed.50 Vanwege de uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft de eventuele instelling van hoger beroep geen schorsende werking. Dat betekent dat het beslag dus niet voorlopig onaangetast op het beslagen goed blijft rusten. Degene ten laste van wie het beslag is gelegd wordt volledig hersteld in zijn bevoegdheid om het goed te vervreemden of te bezwaren.51 Indien vervolgens het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, dan:

Het beslag herleeft door de vernietiging ex nunc. De rechten die derden in de tussentijd op het goed hebben verkregen, kunnen tegen de beslaglegger worden ingeroepen. Dat betekent dat de beslaglegger het eigendomsrecht van de koper aan wie is geleverd zal moeten respecteren. Aangezien het in tegenstelling tot in de zojuist aangehaalde arresten geen verhaalsbeslag, maar een leveringsbeslag betreft, is daarmee de verdere executie hiervan onmogelijk geworden. Het leveringsbeslag is immers gericht op het verkrijgen van de eigendom van een zaak, terwijl de andere koper zijn eigendomsrecht op die zaak aan de beslaglegger kan tegenwerpen.

De koper die meent dat zijn recht op levering toch sterker is dan dat van de koper aan wie inmiddels is geleverd, kan in een bodemprocedure tegen de andere koper doorlevering van de zaak vorderen. De rechtsgrond die aan deze overdracht ten grondslag ligt, wordt gevormd door art. 3:298 BW. Aangezien het een veroordeling tot doorlevering betreft – de reeds geëffectueerde overdracht aan de ene koper blijft immers intact – moeten de rechten die derden inmiddels op de zaak hebben verkregen worden gerespecteerd. Dat betekent dat indien de zaak voorafgaand aan de beslissing van de bodemrechter reeds aan een derde is vervreemd, de koper die in de bodemprocedure als winnaar uit de bus komt geen goederenrechtelijk recht meer op de zaak kan verkrijgen. De gedesillusioneerde koper is aangewezen op het instellen van een schadevergoedingsvordering ofwel jegens de verkoper wegens niet-nakoming van de koopovereenkomst, dan wel jegens de andere koper op de voet van de onrechtmatige daad.

De voorzieningenrechter zal bij zijn voorlopige oordeel de onherstelbare goederenrechtelijke gevolgen moeten betrekken. In het bijzonder wanneer hij een constitutief vonnis wijst en dat uitvoerbaar bij voorraad verklaart, zal hij zich rekenschap moeten geven van het feit dat zijn beslissing tot gevolg kan hebben dat de andere partij de zaak wellicht niet meer kan verkrijgen.53 Dit zogenoemde restitutierisico kan ertoe leiden dat de opheffing van het beslag wordt geweigerd. Daarnaast zal voor de opheffing van het beslag door de voorzieningenrechter steeds spoedeisend belang aanwezig moeten zijn. Bij de dubbele verkoop van een woonhuis zal lang niet altijd sprake zijn van spoedeisend belang, zodat de kopers veelal naar de bodemrechter moeten worden verwezen. Gelet op de onherstelbare gevolgen voor de verliezer vindt het onderzoek voor zover dat nodig is om vast te stellen welke koper het oudste recht op levering heeft, bij voorkeur plaats in een bodemprocedure. Daar komt bij dat een voorzieningenrechter moet beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd,54 terwijl in een bodemprocedure de formele bewijsregels van toepassing zijn.55

De vraag naar de gevolgen van een door de bodemrechter andersluidende beslissing over de toepassing van art. 3:298 BW dan die van de voorzieningenrechter in kort geding, kwam aan de orde in het arrest Van Kooten/ Wilmink.56 Deze zaak onderscheidt zich in die zin van het zojuist besproken geval van botsende rechten op levering dat in dit geval een dubbel verkocht huis in weerwil van een beslag van de eerste koper reeds aan de tweede koper was geleverd.57 De voorzieningenrechter had in de zaak van Van Koot- en/Wilmink de tweede koper (Van Kooten) veroordeeld tot medewerking aan de eigendomsoverdracht aan de eerste koper (Wilmink). Van Kooten was dus gehouden om de zaak door te leveren aan Wilmink.58 Aangezien tussen deze kopers geen overeenkomst was gesloten, wordt de rechtsgrond die aan deze overdracht ten grondslag ligt mede gevormd door de wettelijke regeling van art. 3:298 BW.59 De hypothese opwerpende dat de bodemrechter uiteindelijk zou oordelen dat zijn recht op levering toch van eerdere datum was, stelde Van Kooten dat hij in dat geval ten gevolge van de beslissing van de voorzieningenrechter geen levering van het huis meer zou kunnen verkrijgen. Om die reden zou voor de opheffing van een beslag met alle onherstelbare gevolgen van dien in kort geding geen plaats zijn. De geldende leer is evenwel dat de rechter in kort geding een voorziening kan treffen – in dit geval de veroordeling tot medewerking aan de overdracht – waarvan de gevolgen in feite niet meer herstelbaar zijn.60 Naar het oordeel van de Hoge Raad is bovendien onjuist dat Van Kooten als gevolg van het kortgedingvonnis de eigendom van de zaak definitief kwijt is. Indien in de bodemprocedure vast komt te staan dat zijn recht op levering toch ouder is, dan heeft:

De Hoge Raad geeft aldus uitdrukking aan het causale stelsel voor de overdracht. Door een andersluidende uitspraak van de bodemrechter is de titel aan de door de voorzieningenrechter bevolen overdracht aan Wilmink komen te ontvallen. Ten gevolge van deze uitspraak kan art. 3:298 BW immers niet als titel fungeren voor deze overdracht.

Het feit dat geen geldige eigendomsoverdracht tot stand is gekomen, brengt mee dat de koper aan wie was geleverd niet bevoegd is geweest om over de zaak te beschikken. De rechten die deze koper in de tussentijd ten behoeve van derden heeft gevestigd zijn derhalve – behoudens de toepassing van de regels van derdenbescherming – niet geldig tot stand gekomen. Dat betekent dat indien Van Kooten in de bodemprocedure zijn gelijk haalt, hij met terugwerkende kracht de in beginsel onbezwaarde eigendom van de zaak verkrijgt.

Daarmee tekent zich een opvallend onderscheid af voor de positie van de koper die eerst in de bodemprocedure zijn gelijk haalt. Indien het beslag wordt opgeheven vóórdat de levering aan hem reeds had plaatsgevonden, dan zal hij de tussentijds gevestigde rechten moeten eerbiedingen en kan hij de facto nog slechts schadevergoeding vorderen. Indien daarentegen het beslag wordt opgeheven nádat de levering had plaatsgevonden, dan kan de koper die eerst in de bodemprocedure aan het langste eind trekt – zoals Van Kooten in het hierboven beschreven hypothetische geval – in goederenrechtelijk opzicht wel krijgen waar hij recht op heeft. Opgemerkt moet worden dat in het eerstgenoemde geval het beslag in de registers moet zijn aangetekend tussen het moment van het passeren van de notariële akte van levering en de inschrijving daarvan. De notaris zal immers bij het passeren van de leveringsakte erop toezien dat de zaak vrij van beslagen wordt geleverd.

Om de belangen van de – naar uiteindelijk blijkt – oorspronkelijk eerste koper en de belangen van derden ten behoeve van wie goederenrechtelijke rechten zijn gevestigd in balans te houden, dient bij de opheffing van het beslag voorafgaand aan de geëffectueerde levering door de voorzieningenrechter de nodige terughoudendheid te worden betracht.62 Derdeverkrijgers zouden anders ten koste van de oorspronkelijk eerste koper profiteren van de onherstelbaardheid van de voorziening in kort geding. In de situatie waarin het beslag ná de levering wordt opgeheven en door de voorzieningenrechter de doorlevering wordt geboden, dienen derden rekening te houden met het feit dat aan deze doorlevering een onzekere titel ten grondslag ligt. De koper aan wie ingevolge het kortgedingvonnis wordt geleverd verkrijgt slechts een aantastbaar eigendomsrecht. Mocht als gevolg van het vonnis van de bodemrechter de titel daadwerkelijk aan de overdracht komen te ontvallen, dan zijn ook de door deze koper verrichte beschikkingen ten behoeve van derden – behoudens de eventuele toepasselijkheid van regels van derdenbescherming – niet rechtsgeldig tot stand gekomen.

De notariële tussenkomst bij deze doorlevering van een onroerende zaak heeft ingrijpende gevolgen voor de positie van derden zoals hypotheeknemers en derdeverkrijgers. De notaris is immers uit hoofde van zijn zorgplicht ertoe gehouden om in de akte van levering te vermelden dat de titel door de vervreemder wordt betwist.63 Daarmee wordt een beroep van derden op de beschermingsregelingen van art. 3:88 en 3:36 BW de pas afgesneden.64 Derden worden in dat geval namelijk gelet op het bepaalde in art. 3:23 BW niet meer te goeder trouw geacht en worden derhalve noch tegen de schijn van een rechtsgeldige titel op grond van art. 3:36 BW noch tegen de beschikkingsonbevoegdheid ex art. 3:88 BW beschermd. De onzekere titel heeft tot gevolg dat hypothecaire financiers zich terughoudend zullen opstellen bij het verstrekken van krediet. Indien de verkrijger daardoor de financiering niet rond krijgt, wordt de overdracht alsnog praktisch geblokkeerd. In dat geval zal de beslissing in de bodemprocedure moeten worden afgewacht.