5.5.7.2 Ontbinding

283. Wat betreft de ontbinding van een overeenkomst die een achterstelling bevat moet worden onderscheiden tussen een overeenkomst die alléén een achterstelling omvat en een overeenkomst die naast de achterstelling ook andere prestaties van de partijen regelt, zoals een overeenkomst van geldlening waarin een achterstelling is opgenomen.

Een overeenkomst die alleen een eigenlijke achterstelling bevat schept geen nieuwe verbintenissen.1 Strikt genomen is dat dus geen obligatoire overeenkomst in de zin van artikel 6:213 BW en kan die daarom niet ontbonden worden. Artikel 6:213 BW wordt echter zo ruim geïnterpreteerd dat ook een overeenkomst die slechts bestaande verbintenissen wijzigt kwalificeert als obligatoire overeenkomst.2

De wettelijke regeling van ontbinding is bovendien slechts van toepassing op wederkerige overeenkomsten.3 Als de achterstellingsovereenkomst slechts inhoudt dat de junior zijn vordering achterstelt, dan is dat een eenzijdige overeenkomst. Die kan strikt genomen niet worden ontbonden op grond van artikel 6:265 BW.4

Overeenkomsten die alléén een eigenlijke achterstelling bevatten komen echter weinig voor. Doorgaans maakt de achterstelling onderdeel uit van een grotere overeenkomst, waarin de senior zich verbindt om een financiering te verstrekken aan de schuldenaar. Die overeenkomst is wel een obligatoire overeenkomst. Bovendien is dat een wederkerige overeenkomst, althans vertoont die voldoende wederkerigheid om de wettelijke regeling van ontbinding daarop direct of overeenkomstig toe te passen.5

Overeenkomsten die strekken tot financiering, waaronder geldleningsovereenkomsten, plegen niet te eindigen door ontbinding.6 Bij dergelijke overeenkomsten wordt het krediet opgezegd en vervolgens opgeëist. Dat is uitvoering van de overeenkomst. Als de senior dat doet, dan blijft daarbij de achterstelling in stand. De verhouding tussen ontbinding, opzegging en achterstelling komt in paragraaf 6.3.4 nader aan bod.

284. Het is echter niet uitgesloten dat een overeenkomst die mede een achterstelling omvat wordt ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die daaruit voortvloeit.7 De wanprestatie kan niet de eigenlijke achterstelling betreffen omdat die geen verbintenissen schept, maar de partijen kunnen wel tekortschieten in de nakoming van andere verbintenissen die uit dezelfde overeenkomst voortvloeien.

A. van Hees en Kliebisch achten ontbinding van een overeenkomst van achterstelling door de junior uitgesloten omdat daardoor de achterstelling teniet zou gaan en de junior dus eenzijdig zijn achterstelling ongedaan kan maken.8 Wessels acht ontbinding wel mogelijk en meent dat daardoor de achterstelling tenietgaat.9 Fransis acht naar Belgisch recht ontbinding ook mogelijk, maar meent dat daardoor de achterstelling niet tenietgaat.10 Dat is mijns inziens ook het geval naar Nederlands recht.

De overeenkomst van achterstelling beperkt de bevoegdheden van de junior, maar niet verder dan waarmee hij heeft ingestemd.11 Op zijn beperkingen na is de junior een gewone schuldeiser en een gewone contractspartij. Hem komt dus ook het recht op ontbinding toe in die gevallen waarin de wet of de overeenkomst daarin voorziet.12 Dit is niet onverenigbaar met de aard van de (eigenlijke) achterstelling omdat de ontbinding die doorgaans in stand laat.

285. De gevolgen van ontbinding van de achterstellingsovereenkomst voor de eigenlijke achterstelling zijn naar Nederlands recht strikt genomen wettelijk niet geregeld omdat de eigenlijke achterstelling geen verbintenissen schept. De wet bepaalt slechts dat de ontbinding van een overeenkomst de partijen bevrijdt van de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien.13 Voor niet-verbintenisscheppende bedingen, zoals een eigenlijke achterstelling, kan worden aangesloten bij de regeling voor regeling voor verbintenissen, voor zover het bijzondere karakter van het beding geen aanleiding geeft om daarvan af te wijken.14

Afzonderlijke verbintenissen of bedingen kunnen zijn uitgesloten van de bevrijdende werking van de ontbinding.15 Of dat voor een concreet beding het geval is hangt af van de bedoeling van partijen en is daarmee een kwestie van uitleg van de overeenkomst.16 Een belangrijke aanwijzing daarbij is de aard van het betrokken beding. Arbitrage- en exoneratiebedingen worden bijvoorbeeld doorgaans niet getroffen worden door ontbinding, omdat die naar hun aard ook zijn bedoeld om de relatie tussen partijen na ontbinding te regelen.17 De wetgever noemt specifiek een arbitragebeding als voorbeeld van een beding dat niet wordt getroffen door de bevrijdende werking van ontbinding.18 Dat is opvallend omdat een arbitragebeding net als een eigenlijke achterstelling geen verbintenissen schept.

Het is dan ook passend dezelfde benadering toe te passen op een eigenlijke achterstelling. Of een eigenlijke achterstelling een ontbinding overleeft is een kwestie van uitleg van de overeenkomst van achterstelling. De aard van de eigenlijke achterstelling is daarbij een belangrijke aanwijzing. Daarmee is moeizaam te verenigen dat een eigenlijke achterstelling beëindigd zou worden bij ontbinding van de overeenkomst van achterstelling.19 Het lijkt daarom aannemelijk dat de eigenlijke achterstelling in stand blijft na de ontbinding.20

286. Door de ontbinding komen de verbintenissen die voortvloeien uit de overeenkomst te vervallen.21 Daarvoor in de plaats treden ongedaanmakingsverbintenissen.22 Om de eigenlijke achterstelling haar werking te laten behouden is noodzakelijk dat die ook aan deze ongedaanmakingsverbintenissen is verbonden. Of dat zo is, is ook een kwestie van uitleg van de overeenkomst van achterstelling. Het is goed voorstelbaar dat de achterstelling inderdaad aan de ongedaanmakingsverbintenissen verbonden is. Overeenkomsten van achterstelling betreffen immers doorgaans de vorderingen uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. Daarbij zijn de ongedaanmakingsverbintenissen nauwelijks te onderscheiden van de oorspronkelijke verbintenissen op grond van de overeenkomst. Beiden strekken tot terugbetaling van de uitgeleende som. Het ligt dan voor de hand dat de eigenlijke achterstelling ook de vordering tot terugbetaling betreft die na ontbinding in de plaats komt voor de contractuele vordering tot terugbetaling.23