4.5.9 Leegstandschade bij faillissement

Het is niet ongebruikelijk dat in een (zakelijke) huurovereenkomst een beding wordt opgenomen dat de huurder bij tussentijdse opzegging van de overeenkomst verplicht is tot vergoeding van de zogenoemde leegstandschade van de verhuurder. Dit houdt in dat de huurder de gederfde huurinkomsten van de verhuurder voor het restant van de huurtermijn moet vergoeden. Als een 403-maatschappij een huurovereenkomst opzegt en de leegstandschade van de verhuurder moet vergoeden, vloeit deze schuld voort uit de huurovereenkomst en valt zij daarom onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid. De verhuurder kan zich ook op de moedermaatschappij verhalen. In de jurisprudentie is twee keer de vraag aan de orde gekomen of dit ook het geval is indien de 403-maatschappij failleert en de curator op grond van art. 39 Fw de huurovereenkomst opzegt. Op grond van deze bepaling kan een curator een huurovereenkomst opzeggen waarbij de overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht moet worden genomen, met dien verstande dat een termijn van drie maanden in ieder geval voldoende is.

In 2005 beantwoordt de Rechtbank Den Haag bovenstaande vraag bevestigend.1 Zij oordeelt dat een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is voor de verplichting van de failliete 403-maatschappij tot het vergoeden van de leegstandschade als de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw heeft opgezegd. Zij overweegt dat de verplichting tot het vergoeden van de leegstandschade in de kern een schadevergoedingsplicht is die ontstaat omdat de 403-maatschappij in gebreke is in de nakoming van de huurovereenkomst. Deze schuld vloeit daarom voort uit de huurovereenkomst tussen de 403-maatschappij en de verhuurder, en valt daarmee onder de 403-aansprakelijkheid. Dat het de curator is die de overeenkomst opzegt, doet daar niet aan af.

In haar noot onder de uitspraak van de Rechtbank Den Haag bekritiseert Harmsen bovenstaand oordeel.2 Zij merkt op dat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator op grond van art. 39 Fw een rechtsgeldige beëindiging is van deze overeenkomst. De 403-maatschappij hoeft geen andere huurpenningen te voldoen dan die tot de dag van de opzegging door de curator. Dit brengt volgens Harmsen mee dat de verhuurder ook slechts deze huurpenningen op grond van de 403-verklaring kan verhalen op de moedermaatschappij. Anders zou de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring tot meer zijn gehouden dan de 403-maatschappij. Dit standpunt is later door Janssen onderschreven.3

Vier jaar na de uitspraak van de Haagse rechtbank komt de Rechtbank Rotterdam in een soortgelijke procedure tot een andere uitkomst.4 Zij volgt het standpunt van Harmsen en Janssen en oordeelt dat slechts huurpenningen tot de dag van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator op grond van art. 39 Fw, voortvloeien uit deze overeenkomst. De verhuurder kan zich daarom enkel voor deze huurpenningen wenden tot de moedermaatschappij.

Ook op deze uitspraak is kritisch gereageerd in de literatuur. Niels vergelijkt de verplichting tot het vergoeden van leegstandschade met een ontslagvergoeding.5 Hij wijst erop dat een ontslagvergoeding als secundaire schuld voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst die de 403-maatschappij en de werknemer eerder zijn aangegaan en daarom onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid valt.6 Hetzelfde geldt volgens hem voor de verplichting tot het vergoeden van leegstandschade die de 403-maatschappij is verschuldigd als gevolg van de beëindiging van de huurovereenkomst. Niels betoogt dat deze verplichting daarom in zijn geheel onder de 403-aansprakelijkheid valt, en niet alleen de huurpenningen tot de dag van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator.

Een tweetal arresten van de Hoge Raad maakt duidelijk welk van bovenstaande uitspraken juist is. In 2011 oordeelt de Hoge Raad in het Aukema q.q./ Uni-Invest-arrest dat als een curator op grond van art. 39 Fw een huurovereenkomst opzegt, de verhuurder enkel de huurpenningen tot de dag van de opzegging kan verhalen op de boedel van de failliete huurder.7 De opzegging door de curator op grond van art. 39 Fw is een rechtmatige beëindiging van de huurovereenkomst die niet tot een schadevergoeding verplicht.

Twee jaar later oordeelt de Hoge Raad dat bovengenoemde rechtsregel uit het Aukema q.q./Uni-Invest-arrest niet wegneemt dat een beding in de huurovereenkomst op grond waarvan de huurder verplicht is tot het vergoeden van leegstandschade bij een tussentijdse opzegging van de overeenkomst, wel geldig is.8 De opzegging van de huurovereenkomst door de curator op grond van art. 39 Fw brengt weliswaar mee dat de verhuurder enkel de huurpenningen tot de dag van de opzegging kan verhalen op de boedel. Maar het doet niet af aan de verplichtingen van een derde die zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de huurovereenkomst door de huurder. Tenzij anders is bedongen, brengt de opzegging geen verandering in de verplichtingen uit deze garantie.

In navolging van Van Hees merk ik op dat bovenstaande arresten meebrengen dat als een 403-maatschappij een huurovereenkomst is aangegaan waarin een beding tot vergoeding van leegstandschade is opgenomen, de verhuurder een vordering tot betaling van de huurpenningen na de dag van de opzegging door de curator op grond van art. 39 Fw weliswaar niet kan verhalen op de boedel van de failliete 403-maatschappij, maar dat hij deze vordering op grond van de 403-verklaring wel op de moedermaatschappij kan verhalen.9 De opzegging door de curator op grond van art. 39 Fw verandert dus niets aan de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij. De eerdergenoemde Haagse rechtbank heeft het dus bij het rechte eind.10

Bovenstaande uitkomst van de uitleg van de 403-aansprakelijkheid met betrekking tot een vordering tot vergoeding van leegstandschade sluit aan bij de compensatie die deze aansprakelijkheid biedt voor de crediteuren voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij.11 Omdat een crediteur deze jaarrekening niet heeft kunnen inzien, heeft hij niet (mede) aan de hand daarvan kunnen schatten hoe groot het risico is dat de 403-maatschappij de huurovereenkomst – waaronder een eventueel daarin opgenomen beding tot het vergoeden van de leegstandschade als de overeenkomst vroegtijdig wordt opgezegd – niet (volledig) zou nakomen. Ter compensatie van dit gebrek aan inzicht heeft de crediteur op grond van de 403-verklaring ook een verhaalsrecht gekregen op de moedermaatschappij. Het feit dat de 403-maatschappij in de tussentijd failliet is gegaan en de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw heeft opgezegd, doet niet af aan dit verhaalsrecht. De crediteur moet zich nog steeds voor alle schulden die uit de overeenkomst voortvloeien – waaronder de verplichting tot het vergoeden van de leegstandschade – op de moedermaatschappij kunnen verhalen. De mogelijkheid om de moedermaatschappij aansprakelijk te stellen, is juist van belang wanneer de 403-maatschappij niet in staat is aan haar verplichtingen te voldoen.