3.10.6 Argumenten tegen het creditor self help-mechanisme

De bezwaren tegen het creditor self help-mechanisme zijn voornamelijk gericht op de benadeling van de belangen van de non-adjusting schuldeisers. De verschuiving van een systeem van dwingendrechtelijke verplichtingen naar een systeem van zelfbescherming zou wel betere kansen voor adjusting schuldeisers verschaffen, die goed in staat zijn om zichzelf te beschermen en de negatieve consequenties van een faillissement te compenseren. Non-adjusting schuldeisers zijn degenen die de rekening betalen. Onvrijwillige schuldeisers nemen bijvoorbeeld geen kennis van de financiële situatie van onbekende (vennootschappelijke) actoren die een potentiële onrechtmatige daad jegens hen kunnen begaan en passen hun gedrag daar ook niet op aan. Andere nonadjusting schuldeisers hebben geen middelen of macht om compensatie af te dwingen. Daarnaast zouden professionele kredietverstrekkers alleen hun eigen belang nastreven en zekerheden afdwingen die in het nadeel zijn van de verhaalsposities van de non-adjusting schuldeiser.1

Aan convenanten kunnen schaduwzijden zitten, waardoor de flexibiliteit minder voordelen biedt dan sommige stellen. Convenanten zijn dan wel tailor-made, de situatie kan gedurende de looptijd van de overeenkomst wijzigingen. Ook bestaat het risico dat de voorwaarden niet goed de werkelijke situatie reflecteren door asymmetrische informatie en beperkingen in hetgeen in contractuele bepalingen kan worden opgenomen.2 Als er sprake is van asymmetrische informatie en de vennootschap beter geïnformeerd is over een potentieel investeringsproject dan de schuldeiser, zullen de partijen mogelijk niet in staat zijn een efficiënte overeenkomst te sluiten, ongeacht hoe een eventueel heronderhandelingsproces voor het openbreken van het contract is gestructureerd.3 Contracten kunnen incompleet zijn omdat de transactiekosten om expliciet te contracteren voor een bepaalde onvoorziene gebeurtenis groter zijn dan de voordelen. Deze kosten omvatten kosten van juridisch advies, onderhandelingskosten, kosten van het opstellen van contracten, kosten van het onderzoek naar de invloeden en effecten van een potentiële gebeurtenis en de kosten van partijen of de rechterlijke instanties om na te gaan of een bepaalde omstandigheid zich heeft voorgedaan.4 De werking van convenanten zelf kan ook met kosten gepaard gaan omdat zij de flexibiliteit van de vennootschap beperken en bepaalde investering s- en financieringsmogelijkheden belemmeren.5 Daarnaast kan het schenden van een convenant een andere uitwerking hebben dan het schenden van een wettelijke kapitaalbeschermingsregel. Wanneer er bijvoorbeeld een ongeoorloofde uitkering aan aandeelhouders is gedaan, zou dit in de situatie waarin de uitkering uit hoofde van een convenant niet is toegestaan kunnen leiden tot ontbinding van de overeenkomst en daarmee een volledige terugvordering van het uitgeleende bedrag door de schuldeiser. Dit zal een negatief effect hebben op de financiële positie van de vennootschap.6 Bij een wettelijk verbod zal de uitkering teruggevorderd dienen te worden door de vennootschap. Dit heeft een positief effect op de financiële situatie van de vennootschap.7 Contracteren kan daarnaast erg kostbaar zijn. Niet alleen het opstellen van de contracten is kostbaar, dat geldt ook voor het handhaven en het daarvoor benodigde toezicht. Indien het gaat om het verstrekken van een substantiële lening zijn de contracten vaak veelomvattend. Deze contracten zouden alleen werkbaar zijn indien zij zijn ontstaan in een relationele context, onderhevig aan continue heronderhandeling tussen een klein aantal partijen opererend onder reputatiebeperkingen.8