3.4.1 Hoofdregel ('leverancier is aansprakelijk voor x tot y')

In het hiernavolgende bespreek ik de wijze waarop moet worden vastgesteld of een wanprestatie of onrechtmatige daad van een ondergeschikte van een leverancier heeft te gelden als wanprestatie of onrechtmatige daad van die leverancier. Deze toerekening komt aan de orde als geen exoneratie overeen is gekomen en als de afnemer een beroep wil doen op de hoofdregel van een exoneratie ('leverancier is aansprakelijk voor schade die direct of indirect verband houdt met deze overeenkomst tot een bedrag van EUR x per jaar'). Vervolgens behandel ik kort voor wiens handelen de leverancier kwalitatief aansprakelijk is als geen exoneratie is overeen gekomen of als de afnemer onder de hoofdregel claimt.

Tot 1979 hanteert de Hoge Raad de orgaantheorie. Deze theorie bepaalt dat een rechtspersoon door middel van een orgaan een onrechtmatige daad kan plegen en deze onrechtmatige daad van het orgaan wordt beschouwd als onrechtmatige daad van de rechtspersoon wanneer dat orgaan handelt binnen de formele kring van zijn bevoegdheid. Het arrest Het Noorden/m-R, uit 1955 is het schoolvoorbeeld voor de toepassing van de orgaantheorie.1 Daarin komt de Hoge Raad tot de conclusie dat agenten van een verzekeringsmaatschappij niet als organen van de verzekeringsmaatschappij kunnen worden beschouwd en de verzekeringsmaatschappij mitsdien niet aansprakelijk is voor de onrechtmatige daad van één van haar verzekeringsagenten.

In 1979 wijst de Hoge Raad het Kleuterschool Babbel arrest.2 In dat arrest verwijt een wethouder van de gemeente Zwolle, naar later blijkt ten onrechte, de bouwer van de ingestorte kleuterschool Babbel dat deze bouwer de kleuterschool onoordeelkundig heeft gebouwd. Het Hof past keurig de op dat moment geldende orgaantheorie toe, concludeert op basis daarvan dat de wethouder niet als orgaan van de gemeente Zwolle kan worden aangemerkt en oordeelt dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. De Hoge Raad vernietigt het arrest en introduceert een ruimere leer. Geabstraheerd van het concrete geval komt deze Babbelleer er op neer dat een gedraging van een natuurlijke persoon ook dan een onrechtmatige daad van een rechtspersoon kan opleveren wanneer de gedraging in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de rechtspersoon heeft te gelden. Aangenomen wordt dat de Babbelleer ook moet worden toegepast bij wanprestatie3 en toerekening van kennis.4

De Babbelleer biedt meer mogelijkheden dan de orgaanleer het handelen van een ondergeschikte als handelen van de rechtspersoon te laten gelden. Met Hoekzema en Huizink ben ik van mening dat de orgaanleer opgaat in de Babbelleer in die zin dat de orgaanleer kan worden gebruikt ter invulling van de Babbelleer.5

Hoekzema leidt uit de rechtspraak af dat de Babbelleer aan de hand van drie elementen wordt ingevuld: de strekking van de toepasselijke wetsbepaling, de positie van de ondergeschikte (invulling mede aan de hand van de orgaanleer) en de concrete gedragingen en omstandigheden.6 De eerste twee elementen zal ik hierna bespreken, het derde element niet omdat het onderscheidend vermogen mist.

Het eerste element dat volgens Hoekzema de invulling van de Babbelleer bepaalt (te weten de strekking van de toepasselijke wetsbepaling), duid ik met Tjittes liever aan met het algemenere 'aard van de toepasselijke norm'.7 Dit element komt aan de orde in de arresten Los Gauchos en Anthony Veder.8 In beide arresten oordeelt de Hoge Raad dat het handelen van de ondergeschikte niet heeft te gelden als het handelen van de rechtspersoon.

Los Gauchos gaat over het volgende. Het restaurant Los Gauchos wordt op verzoek van Weijl, de verhuurder, bij verstek veroordeeld tot ontruiming. De verzettermijn van het vonnis gaat volgende de Hoge Raad niet lopen op het moment dat Pinxter, de bedrijfsleider van het restaurant, daarvan kennis neemt omdat (i) de verzettermijn van veertien dagen uiterst kort is (aard toepasselijke norm strekt tot bescherming van degene jegens wie verstek is verleend) en (ii) het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis ontruiming en daarmee het einde van het restaurantbedrijf zou betekenen (aard toepasselijke norm strekt tot bescherming van de huurder).

In Anthony Veder raken twee werknemers van Anthony Veder arbeidsongeschikt als gevolg van een gasexplosie aan boord van een gastanker van hun werkgever. De instanties die een uitkering verstrekken aan de arbeidsongeschikte werknemers wensen gebruik te maken van hun wettelijk verhaalsrecht op de werkgever. Dat verhaalrecht kan uitsluitend worden ingeroepen als het schadeveroorzakende feit veroorzaakt is door opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. De instanties betogen daarom dat twee andere werknemers van Anthony Veder, de kapitein en een werktuigbouwkundige, de explosie hebben veroorzaakt door opzettelijk of bewust roekeloos te handelen en dat dit handelen heeft te gelden als het handelen van Anthony Veder. De Hoge Raad wijst de vordering van de uitkerende instanties af omdat het verhaalsrecht van de uitkerende instanties op de werkgever een uitzonderingskarakter heeft. Gezien dit uitzonderingskarakter mag niet spoedig worden aangenomen dat het handelen van ondergeschikten als handelen van Anthony Veder heeft te gelden, aldus de Hoge Raad.

Het tweede element dat de invulling van de Babbelleer bepaalt is, zoals gezegd, de positie van de ondergeschikte. Hoekzema merkt daarover op dat met name de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de ondergeschikte relevant zijn, maar ook zijn plaats in de hiërarchie van de organisatie, zijn inkomen in vergelijking met zijn medeondergeschikten en zijn positie ten opzichte van derden zoals klanten.9

Als voorbeeld noemt Hoekzema een belastingzaak met betrekking tot een frauderende werknemer waarin het Hof deze omstandigheden naloopt en vervolgens oordeelt dat het handelen van deze werknemer heeft te gelden als handelen van de BV omdat hij in het maatschappelijk verkeer en met name bij de contacten met zakenrelaties in feite op een vergelijkbaar niveau als een statutair directeur optrad.10

In Los Gauchos hecht de Hoge Raad belang aan het feit dat de bedrijfsleider Pinxter aan de verhuurder Weijl heeft laten weten dat hij als bedrijfsleider slechts met de dagelijkse leiding van het restaurantbedrijf belast is en ook niet meer dan een beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft.

In Anthony Veder benadrukt de Hoge Raad eveneens dat de positie van de ondergeschikte van belang is. Dit doet hij door te wijzen op de maatschappelijke positie van de kapitein en werktuigkundige bij de uitoefening van hun taken aan boord van een schip.

Als geen exoneratie is overeen gekomen of als de afnemer onder de hoofdregel ('leverancier is aansprakelijk voor x tot y') claimt, kan de afnemer de leverancier kwalitatief aansprakelijk stellen. Bij wanprestatie van een ondergeschikte of onderaannemer van de leverancier moet de afnemer een beroep doen op art. 6:76 BW. Bij een onrechtmatige daad van een ondergeschikte of onderaannemer dient de afnemer art. 6:170 respectievelijk 171 BW in te roepen.