7.6.3.d Professionele partijen

Volgens de OK moet er bij de verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s met betrekking tot een vergeten 403-verklaring rekening mee worden gehouden dat de moedermaatschappij een ‘professionele’ partij is.1 Ik interpreteer deze overweging als volgt dat van bepaalde partijen mag worden verwacht dat zij meer kennis hebben inzake (het intrekken van) een 403-verklaring en dat zij zich daarom bewust(er) moeten zijn van de risico’s die de 403-verklaring met zich brengt – waaronder het risico dat ze vergeten deze verklaring in te trekken. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het geval dat een moedermaatschappij de aandelen in een 403-maatschappij heeft overgedragen aan een derde – waarna zij is vergeten de 403-verklaring in te trekken – en deze overdracht is begeleid door haar eigen juridische afdeling of dat zij daarbij werd bijgestaan door juridische adviseurs. De gevolgen van het vergeten om de 403-verklaring in te trekken zijn volgens deze redenering dan eerder voor rekening van de moedermaatschappij. Het beroep van een crediteur op de vergeten 403-verklaring is daarom minder snel onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Evenals Bartman en Nass ben ik het niet eens met bovenstaande redenering van de OK.2 Niet van belang is welke kennis van de moedermaatschappij mag worden verwacht met betrekking tot de 403-verklaring, maar welke kennis van de crediteur mag worden verwacht. Zij wijzen er terecht op dat hoe meer kennis van een crediteur mag worden verwacht met betrekking tot (de intrekking van) een 403-verklaring, hoe sneller deze moet inzien dat de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken. Hierbij kan worden gedacht aan een crediteur die zelf – als moedermaatschappij – op grond van een 403-verklaring aansprakelijk is. Als een dergelijke crediteur een beroep doet op een vergeten 403-verklaring is het aannemelijker dat dit onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan wanneer een crediteur die verder onbekend is met het groepsregime een beroep doet op deze verklaring.