4.3.4.5.1 Het recht op teruggaaf als nevenrecht?

Aan de vraag of het recht op teruggaaf zelfstandig kan worden overgedragen gaat de presumptie vooraf dat het recht op teruggaaf niet als nevenrecht kan worden aangemerkt. Nevenrechten kunnen worden omschreven als rechten die bij overgang van een vordering van rechtswege mee overgaan op de nieuwe schuldeiser, omdat zij nauw met de vordering zijn verbonden (art. 6:142 BW).1 Wanneer een recht een nevenrecht is, wordt niet omschreven.2 Wel noemt art. 6:142 lid 1 BW als voorbeelden onder meer de rechten van pand en hypotheek en uit voorrechten.3 Het betreft een niet-limitatieve opsomming. Het recht op teruggaaf ex art. 29 lid 1 en 2 Wet OB 1968 wordt niet als voorbeeld genoemd.

De vraag of het recht op teruggaaf als een nevenrecht moet worden beschouwd, wordt door Van Oers positief beantwoord. In zijn dissertatie geeft hij aan niet in te zien waarom de teruggaaf van btw niet als nevenrecht kan worden beschouwd.4 Hoewel ik veel sympathie heb voor zijn standpunt en het recht op teruggaaf veel weg heeft van een nevenrecht, ben ik van mening dat het antwoord op de vraag ontkennend dient te luiden. Als voornaamste argument geldt in mijn optiek dat het fiscale recht, in het bijzonder de Btw-richtlijn, niet voorziet in de mogelijkheid om een ander dan de leverancier het recht op teruggaaf te doen toekomen en het recht op teruggaaf naar zijn aard dus niet als nevenrecht kan worden aangemerkt.5 Daarnaast moet in het oog worden gehouden dat een nevenrecht wat betreft zijn ontstaan en voortbestaan meestal een onzelfstandig karakter heeft en niet zonder het (hoofd)vorderingsrecht kan.6 Dit heeft tot gevolg dat wanneer het handelsvorderingsrecht zou komen te vervallen, het recht op teruggaaf ook een einde zou moeten vinden. Dit is weliswaar in veel situaties het geval, niet in de laatste plaats wanneer de handelsvordering wordt voldaan, maar deze vlieger gaat bijvoorbeeld niet op in het geval van kwijtschelding (de afstand om niet): in dat geval zorgt het tenietgaan van de vordering juist voor het ontstaan van het recht op teruggaaf.7 Ter verdere onderbouwing verwijs ik naar de hiervoor aangehaalde rechtspraak, in het bijzonder Hof Amsterdam 11 april 1989, V-N 1990/1789, 1.4, waaruit volgt dat bij overdracht van een handelsvordering het potentiële recht op teruggaaf achterblijft bij de leverancier. Eenzelfde conclusie volgt uit de aan HR 16 oktober 2009, BNB 2009/134 voorafgaande hofuitspraak (Hof Den Bosch 3 januari 2008, V-N 2008/49.2.1), waarin werd beslist dat de nieuwe schuldeiser in geval van subrogatie voor de toepassing van art. 29 lid 1 Wet OB 1968 niet de positie van de leverancier overneemt. Ook de wetgever lijkt deze opvatting te zijn toegedaan. Immers: als het recht op teruggaaf een nevenrecht zou zijn, dan zou de indeplaatstredingsregeling van art. 29 lid 6 Wet OB 1968 een dode letter zijn. Ik bevind mij voorts in het gezelschap van de staatssecretaris van Financiën. In het factoorbesluit stelt hij zich immers expliciet op het standpunt dat het recht op teruggaaf niet accessoir is aan de vordering.