2.6.2 Recht op winst

Iedere aandeelhouder heeft in beginsel recht om te delen in de winst die de vennootschap maakt. Dit recht bestaat uiteraard niet voor aandeelhouders met aandelen zonder winstrecht en voorts kunnen de statuten voorzien in afwijkingen.1 De mate waarin een aandeelhouder deelt in de winst kan verschillen. Een aandeelhouder kan bijvoorbeeld aandelen houden met preferentie op de winst of winstrechtbeperkte aandelen. Een vennootschap in financieel zwaar weer zal doorgaans onvoldoende winst maken. Ook na een preventieve herstructurering kan het een paar jaar duren voordat winst aan aandeelhouders kan worden uitgekeerd.

Onderdeel van een preventieve herstructurering kan zijn dat het winstrecht van de bestaande aandeelhouders wordt gewijzigd, bijvoorbeeld dat gedurende een bepaalde periode geen winst wordt uitgekeerd aan bestaande aandeelhouders of slechts tot een bepaald bedrag. Houders van preferente aandelen kunnen bovendien hun preferentie op de winst verliezen en na de herstructurering gewone in plaats van preferente aandelen houden. Zoals uiteengezet in paragraaf 2.5.1.2, ontvangen schuldeisers bij een debt for equity swap vaak preferente aandelen om ervoor te zorgen dat de winst die wordt gemaakt bij de schuldeisers terechtkomt en niet of slechts deels bij de bestaande aandeelhouders. Voorts kan de bevoegdheid te besluiten over een winstuitkering worden verbonden aan preferente aandelen, waardoor de schuldeisers als houders van preferente aandelen over een winstuitkering mogen beslissen.

De regeling voor winstuitkering is in Nederland en Duitsland op hoofdlijnen vergelijkbaar. Er wordt besloten over een winstuitkering nadat de jaarrekening is vastgesteld. De algemene vergadering stelt in beide landen de jaarrekening vast2 en besluit in beginsel ook over de winstuitkering.3 Daarbij moet voldaan zijn aan een balanstest. In Nederland geldt dat het eigen vermogen van de vennootschap groter moet zijn dan de wettelijke en statutaire reserves.4 In Duitsland is de balanstest strenger: het eigen vermogen moet groter zijn dan het geplaatste kapitaal en de verplicht aan te houden reserves.5 Daarnaast geldt in beide landen een continuïteitstest. In Nederland dient het bestuur goedkeuring te verlenen aan het uitkeringsbesluit. Het bestuur moet zich van goedkeuring onthouden indien het weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt doordat opeisbare schulden niet meer kunnen worden betaald na de uitkering.6 Deze situatie doet zich voor bij een preventieve herstructurering. Verleent het bestuur niettemin goedkeuring, dan zijn de bestuurders hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Een aandeelhouder die wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar kwam, dient het tekort dat door de uitkering is ontstaan aan te vullen tot maximaal het bedrag wat hij ontving.7 Ook in Duitsland is het bestuur aansprakelijk voor een onverantwoorde betaalbaarstelling van het dividend indien het redelijkerwijs had behoren te voorzien dat de vennootschap niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.8 Aandeelhouders die een uitkering hebben ontvangen, moeten dan het ontvangen bedrag terugbetalen.9

Enigszins anders is het winstrecht vormgegeven in Engeland. Aandeelhouders hoeven de jaarrekening niet goed te keuren.10 In Engeland is deling in de winst11 (die blijkt uit de jaarrekening) gebruikelijk nadat de algemene vergadering hierover heeft besloten en het bestuur een aanbeveling over de hoogte van de uitkering heeft gedaan.12 Ook in Engeland bestaat een zekere continuïteitstest. Deze is gebaseerd op de (brede) taak van het bestuur, namelijk dat het bestuur moet handelen in het belang van de vennootschap.13 Een uitkering is niet geoorloofd indien het de vennootschap in een situatie brengt dat het haar verplichtingen niet kan nakomen. De Engelse regering wil, in het kader van hervormingen van corporate governance regels en het insolventierecht, dat de nadruk meer komt te liggen op de continuïteitstest en overweegt herzieningen.14