4.3.1 Algemeen

De pensioenovereenkomst is op grond van artikel 1 Pw wat tussen ‘een werkgever en een werknemer’ is overeengekomen over pensioen. Pensioen is daarmee expliciet gekoppeld aan de arbeidsovereenkomst en is niets anders dan een arbeidsvoorwaarde, door werkgever en werknemer overeengekomen in het kader van een arbeidsrelatie. De wijze waarop die pensioenovereenkomst vorm wordt gegeven is divers, maar het is in de praktijk dikwijls slechts een enkele zinsnede in de arbeidsovereenkomst. Die zinsnede is dan, als onderdeel van de arbeidsovereenkomst, de pensioenovereenkomst.1 Wat gebeurt er nu met die pensioenovereenkomst als de arbeidsovereenkomst eindigt, aangezien partijen hun hoedanigheid van werkgever en werknemer verliezen? Zijn die overeenkomsten dermate met elkaar verknocht dat zij niet zonder elkaar kunnen bestaan? Die vraag leek in het PSW-tijdperk eenvoudiger te beantwoorden dan onder de huidige Pw, aangezien het Besluit pensioentoezegging bepaalde dat er een toezegging was als ‘een arbeidsverhouding bestaat of heeft bestaan’.2 Die laatste woorden zijn niet teruggekeerd in de definitie van artikel 1 Pw.

De Hoge Raad geeft in het ECN-arrest3 een duidelijk antwoord. De Wtp codificeert dit arrest door de definitie van de pensioenovereenkomst uit te breiden tot wat is overeengekomen met gewezen werknemers, andere aanspraakgerechtigden en pensioengerechtigden over pensioen.4 Op het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, wordt de rechtsverhouding tussen partijen volgens de Hoge Raad ‘met gewijzigde hoedanigheid van partijen’ voortgezet in de pensioenovereenkomst. Die vraag was vóór het arrest in de literatuur ook wel eens anders beantwoord.5 Bovendien gaf de wetgever bij de totstandkoming van de Pw zelf aan dat ‘nadat de verwerving is opgehouden (…) de gepensioneerde immers alleen nog maar een relatie [heeft] met de pensioenuitvoerder en niet meer met de werkgever’.6 Het ECN-arrest leidde in de literatuur tot zowel lof als kritiek. Annotator Heemskerk vindt het een logische overweging; de werknemer wisselt bij het einde van de arbeidsovereenkomst eenvoudigweg zijn status als werknemer in voor die van slaper of pensioengerechtigde. Ook Lutjens acht het voortduren van de pensioenovereenkomst juist, vanuit de gedachte dat deze overeenkomst een doorlopende duurovereenkomst is die ook na het einde van de arbeidsovereenkomst werking behoudt. Op grond van de pensioenovereenkomst moeten immers nog uitkeringen worden gedaan en kunnen er nog indexaties worden toegekend. Aldus beredeneerd is de arbeidsovereenkomst weliswaar benodigd om een pensioenovereenkomst tot stand te brengen, maar bestaat de pensioenovereenkomst vervolgens onafhankelijk van de arbeidsovereenkomst. Daarmee is er een ‘ontkoppeling’ van de arbeidsovereenkomst na de opbouwfase van het pensioen, wat doorgaans plaatsvindt op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt.7 Een vergelijkbare ontkoppeling doet zich voor, zo is betoogd, bij een werknemer die door middel van het aanvaarden van een derdenbeding partij wordt bij de verzekeringsovereenkomst tussen werkgever en pensioenuitvoerder; de (ex-)werknemer blijft dan partij na het einde van de arbeidsovereenkomst.8 Kritisch daarentegen is Van Marwijk Kooy in zijn annotatie bij ECN, die zich afvraagt waarom sprake is van het voortduren van de pensioenovereenkomst in plaats van dat sprake is van een rechtsverhouding die geheel bestaat uit verbintenissen die uit de pensioenovereenkomst voortvloeien, zij het voorwaardelijk of onder tijdsbepaling. Daarbij wijst hij enerzijds op het feit dat de Pw erop duidt dat de pensioenovereenkomst toch echt wel klaar is op het moment van ontslag; er geldt een affinancieringsplicht bij einde dienstverband en de uitvoering van de pensioenregeling is door de werkgever extern ondergebracht. Anderzijds wijst hij op het merkwaardige verschil met andere postcontractuele arbeidsvoorwaarden, zoals een WW-suppletie door de ex-werkgever. ‘Met gepaste voorzichtigheid: dan zeggen we toch ook niet dat de arbeidsovereenkomst voortduurt totdat de laatste betaling is gedaan?’, zo vraagt hij zich af.

Bij andere postcontractuele arbeidsvoorwaarden zoals een WW-suppletie is het juist dat de verbintenis die voortvloeit uit de inmiddels geëindigde arbeidsovereenkomst voortduurt tot de laatste betaling is gedaan, met gewijzigde hoedanigheid van partijen – de werknemer wordt ex-werknemer en de werkgever wordt ex-werkgever. De kritiek van Van Marwijk Kooy valt in dat licht te begrijpen. Ook bij de pensioenovereenkomst zou beredeneerd kunnen worden dat het louter de vraag is of er nog postcontractuele verbintenissen zijn die uit die voormalige pensioenovereenkomst voortvloeien. Ik denk echter dat de conclusie van de Hoge Raad onvermijdelijk is als gevolg van de keuze van de wetgever om pensioen – anders dan een WW-suppletie – de status te geven van een overeenkomst, ook al lijkt die keuze bij de totstandkoming van de Pw slechts te zijn ingegeven om het karakter van ‘overeenkomst’ te benadrukken ten opzichte van de ‘toezegging’ in het PSW-tijdperk.9 Ik licht dat toe.