4.3.6 Waardeoverdracht

Waardeoverdracht is volgens artikel 1 Pw een handeling waarbij de waarde van opgebouwde pensioenaanspraken of -rechten wordt aangewend voor andere pensioenaanspraken of -rechten bij dezelfde of een andere pensioenuitvoerder, dan wel dezelfde pensioenaanspraken of -rechten bij een andere pensioenuitvoerder. Feitelijk worden de aanspraken of -rechten dus niet overgedragen, maar de financiële middelen om nieuwe aanspraken of -rechten te verkrijgen. Dat kan zowel plaatsvinden na einde dienstverband (bijvoorbeeld bij een wisseling van werkgever), als tijdens dienstverband (bijvoorbeeld bij een wisseling van pensioenuitvoerder); als er maar een koppeling is aan een dienstverband.1 De middels waardeoverdracht verkregen aanspraken in de nieuwe pensioenregeling worden behandeld alsof zij in die regeling zijn opgebouwd, ook ten aanzien van indexatie. Indien opbouw plaatsvindt op basis van dienstjaren, wordt de overdrachtswaarde omgezet in voor de pensioenopbouw meetellende dienstjaren.2 Door waardeoverdracht verliest een ex-werknemer de status van gewezen deelnemer.3 De figuur van waardeoverdracht lijkt op schuldoverneming (artikel 6:155 BW) en schuldvernieuwing (artikel 6:160 BW), maar is vooral een eigen rechtsfiguur in de Pw.4

Het recht op waardeoverdracht is ingevoerd in 1994. Daarvoor kon het ook wel, maar vond het plaats op vrijwillige basis.5 De redenen voor waardeoverdracht waren traditioneel gezien een gemis aan zogeheten backservice in een eindloonregeling bij wisseling van werkgever en administratieve eenvoud. Nu eindloonregelingen vrijwel niet meer voorkomen en er een centraal pensioenregister is, overtuigen deze redenen nauwelijks meer.6 Redenen die nog wel spelen, zijn onder meer een beter uitzicht op indexatie in een nieuwe pensioenregeling (bijvoorbeeld als gevolg van een lagere indexatiemaatstaf voor gewezen deelnemers), het dichten van een partnerpensioenhiaat (door waardeoverdracht wordt het in de pensioenregeling van de nieuwe werkgever te bereiken ouderdomspensioen verhoogd en daarmee dus ook het verzekerde partnerpensioen), of liquidatie van een pensioenfonds (artikel 84 lid 1 Pw). Er zijn verschillende soorten waardeoverdracht, uiteenvallend in individuele en collectieve overdrachten. Het onderscheid tussen die twee is niet altijd even duidelijk, vooral niet door de tussencategorie van groepsgewijze beëindiging. Een individuele overdracht speelt bijvoorbeeld bij een wisseling van werkgever, een collectieve overdracht bijvoorbeeld bij een overgang van onderneming.

Er is een recht op individuele waardeoverdracht wanneer de deelname eindigt.7 Bij het eindigen van de deelname moet de pensioenuitvoerder de (ex-)werknemer informeren over het recht op waardeoverdracht.8 Indien de ex-werknemer weer werknemer wordt bij een nieuwe werkgever met een eigen pensioenregeling, kan hij verzoeken om waardeoverdracht bij zijn nieuwe pensioenuitvoerder. Tot 1 januari 2015 moest een werknemer binnen zes maanden nadat hij pensioenaanspraken verwierf een opgave vragen van zijn pensioenaanspraken.9 Bij een baanwissel vanaf 2015 geldt de vervaltermijn niet en kunnen (zoals ook daarvoor al het geval was) ook rechten uit eerdere dienstverbanden worden overgedragen.10 Een waardeoverdracht kan dus kort na maar ook pas jaren na uitdiensttreding plaatsvinden.11

Er bestaat geen recht op collectieve waardeoverdracht, zoals bij een collectief ontslag, maar de uitvoerder mag het wel op verzoek van de werkgever.12 Bij de al genoemde tussencategorie van groepsgewijze beëindiging – verzoeken van ex-werknemers die tezamen een groep vormen – is er ook geen recht op waardeoverdracht, maar wel een bevoegdheid voor de uitvoerder.13 Een collectieve waardeoverdracht kan zien op een deel van de belanghebbenden, bijvoorbeeld alleen de actieve deelnemers of de gewezen deelnemers.14 Wel bestaat dan het risico dat de ex-werkgever onrechtmatig handelt als dit negatieve gevolgen heeft voor toeslagen van de achterblijvers.15 In artikel 78a Pw is specifiek voorzien in de mogelijkheid tot waardeoverdracht waar de ex-werkgever zijn ex-werknemers in een premievrijgemaakte pensioenregeling de mogelijkheid wil bieden om op vrijwillige basis over te stappen naar de nieuwe pensioenregeling die hij met zijn actieve werknemers is overeengekomen.16

Een zogeheten ‘carve out’ van enkel de gepensioneerden (en dus niet de slapers) is daarentegen in de praktijk volgens DNB niet mogelijk, omdat volgens de toezichthouder artikel 83 Pw hier mogelijk onvoldoende grondslag voor biedt en bovendien een individuele bezwaarmogelijkheid kent. Ook de gelijke behandelingsnorm voor toeslagen van artikel 58 Pw is een belemmering, omdat als de uitvoerder van de gepensioneerden een toeslag geeft, de uitvoerder van de slapers eenzelfde toeslag moet geven.17 Met name deze norm maakt een ‘carve out’ niet goed mogelijk.18 Dat valt eigenlijk alleen op te lossen door gepensioneerden en slapers helemaal geen toeslagen te geven (even slecht is ook gelijk). Ik kom op deze gelijke behandelingsnorm terug in paragraaf 4.3.8.

De oude pensioenuitvoerder is bij individuele waardeoverdracht verplicht de waarde van de opgebouwde aanspraken over te dragen aan de nieuwe pensioenuitvoerder.19 De wijze waarop een en ander dient plaats te vinden is geregeld in het Besluit uitvoering Pensioenwet. Er is een aantal uitzonderingen op het recht op waardeoverdracht, waarvan ik hier noem onderdekking van de pensioenuitvoerder,20 aanspraken van voor 8 juli 199421 en wanneer er sprake is van bijbetaling.22 Het is met name die bijbetalingsplicht die de gemoederen met enige regelmaat bezighoudt. Artikel 72 onder c Pw kent al wat langer een uitzondering bij financieel onvermogen van de ex-werkgever om bijbetalingen te doen,23 maar de reguliere uitzondering voor bijbetaling bestaat pas sinds 2013 voor kleine werkgevers en sinds 2015 voor grote werkgevers. Het is ingevoerd als tijdelijk lapmiddel, in afwachting van een fundamentele herziening van het recht op waardeoverdracht.24 De gedachte is dat met de Wtp, waardoor kort gezegd alleen nog maar premieregelingen mogelijk zijn, het probleem zich zal oplossen.25 Bijbetalingsverplichtingen spelen nu bij een uitgaande waardeoverdracht – kort gezegd – als de overdrachtswaarde (de waarde die de oude uitvoerder op basis van een standaardtarief moet overdragen) niet gelijk is aan de afkoopwaarde (de waarde van de pensioenaanspraken bij de oude uitvoerder). Dan komt het verschil ten gunste, respectievelijk ten laste van de ex-werkgever of het oude pensioenfonds.26 Bij een inkomende waardeoverdracht spelen bijbetalingsverplichtingen als de overdrachtswaarde lager is dan de zogeheten inkoopwaarde bij de nieuwe uitvoerder. In dit geval komt de bijbetaling voor rekening van de nieuwe werkgever of het pensioenfonds.27 Bij een overschot moet de totale overdrachtswaarde worden aangewend voor de verwerving van pensioenaanspraken; er wordt dan dus niet betaald aan de nieuwe werkgever.28

De verschillen in waarden worden veroorzaakt door een verschil in uitgangspunten bij de berekening. Voor de afkoopwaarde en inkoopwaarde gaan verzekeraars uit van met de werkgever overeengekomen tarieven, terwijl pensioenfondsen hun eigen berekeningssystematiek hebben. Het voor de overdrachtswaarde gehanteerde standaardtarief is weer gebaseerd op een sterftetafel en rente die DNB publiceert.29 Door de invoering van beperkingen van de bijbetalingsplicht in 2013 en 2015 is deze verplichting er nu niet meer als de bijbetalingslast voor de ex-werkgever meer dan € 15.000 is en meer dan 10% van de overdrachtswaarde.30 De uitvoerder is overigens wel bevoegd tot overdracht als de ex-werkgever of nieuwe werkgever bereid is te betalen.31 De bedragen die gepaard gaan met bijbetaling zijn dikwijls beperkt, maar kunnen onder omstandigheden in de tienduizenden euro’s lopen.32 De ex-werknemer wordt overigens niet wijzer van bijbetalingen door middel van een hoger pensioen; bijbetaling sterkt enkel het vermogen van de pensioenuitvoerder en is feitelijk een prijscorrectie achteraf van al opgebouwde pensioenaanspraken.33

De ingevoerde maximering verzacht de pijn, maar bijbetalingslasten kunnen er nog steeds zijn. Daardoor is de vraag van belang of de werkgever met de werknemer bij uitdiensttreding, al dan niet in een vaststellingsovereenkomst, de postcontractuele afspraak kan maken dat deze geen verzoek tot waardeoverdracht zal doen. De minister insinueerde een aantal jaren geleden dat dit mag.34 De literatuur is verdeeld. Sommige auteurs menen dat dit inderdaad kan omdat de wet een recht voor de ex-werknemer bevat waarvan hij kan besluiten geen gebruik te maken, en enkel een plicht bevat voor de pensioenuitvoerder,35 anderen daarentegen zijn afwijzend vanwege het dwingendrechtelijke karakter van de wet.36 Ook is erop gewezen dat een bijbetaling onder omstandigheden in strijd zou kunnen zijn met artikel 6:248 BW.37

De problematiek is enigszins vergelijkbaar met het bezwaarrecht dat belanghebbenden, waaronder ex-werknemers, hebben bij een collectieve waardeoverdracht.38 Dit betreft dus het omgekeerde scenario, waar de (ex-)werkgever juist wel een waardeoverdracht wil. Hierover is geoordeeld dat dit bezwaarrecht van dwingend recht is en afwijkende bedingen nietig,39 waardoor het weg contracteren hiervan (collectief via cao of pensioenreglement) niet mogelijk lijkt.40 Toch wordt ook hier verschillend over gedacht. Volgens sommigen is het niet mogelijk het recht weg te contracteren, maar is het wel mogelijk om overeen te komen (in cao of pensioenreglement) dat het recht niet wordt uitgeoefend.41 Daarbij geldt uiteraard voor ex-werknemers wel weer de vraag in hoeverre zij aan een cao gebonden kunnen worden.42 Los van het cao-vraagstuk komt het mij juist voor dat de wet geen ruimte laat om afstand te doen van het recht op waardeoverdracht of bezwaar, maar wel ruimte laat om (postcontractuele) afspraken te maken over hoe dat recht wordt uitgeoefend.