2.2 Implementatie van Straatsburgse uitspraken

Uitspraken van het ehrm zijn bindend voor de verdragsstaten ten aanzien waarvan een schending wordt vastgesteld (res judicata-werking). De verdragsstaten hebben zich namelijk verplicht zich te houden aan de einduitspraken van het ehrm (art. 46 lid 1evrm). Deze moeten ten uitvoer worden gelegd. Wanneer ten aanzien van een verdragsstaat een schending van een evrm recht wordt vastgesteld, is die verdragsstaat dan ook gehouden om in die zaak rechtsherstel te bieden aan het slachtoffer van de schending. Dit kan bestaan uit het heropenen van de nationale procedure, waarbij het vastgestelde defect wordt weggenomen en de nationale rechter opnieuw een beslissing in de zaak neemt.1 In Nederland biedt artikel 457 lid 1 sub b Sv deze mogelijkheid. Wanneer rechtsherstel op deze manier niet mogelijk is, kan het ehrm beslissen een schadevergoedingsplicht op te leggen aan de ‘veroordeelde’ verdragsstaat (art. 41evrm).

Hoewel de uitspraak van het ehrm primair werking heeft tussen de partijen in de desbetreffende zaak, is het effect van ehrm-uitspraken niet beperkt tot de procespartijen. Artikel 32evrm geeft het ehrm de bevoegdheid om in hoogste instantie de bepalingen van het evrm te interpreteren: ‘De rechtsmacht van het Hof strekt zich uit tot alle kwesties met betrekking tot de interpretatie en de toepassing van het Verdrag’. De uitspraken van het ehrm hebben res interpretata-werking, zo wordt wel gezegd: de uitleg van een evrm bepaling door het ehrm is leidend voor de interpretatie door de nationale rechters.2 De nationale rechters moeten deze uitleg volgen om te voorkomen dat het ehrm een schending zal vaststellen in een zaak die soortgelijk is aan een zaak waarin het ehrm eerder een schending heeft vastgesteld.3

De verdragsstaten zijn in beginsel vrij om te bepalen wat de invloed van ehrm-uitspraken op de nationale rechtsorde is. In het Verenigd Koninkrijk is bijvoorbeeld gekozen voor een systeem van veel vrijheid voor de nationale rechter. Op grond van artikel 2 lid 1 van de Human Rights Act is de rechter verplicht rekening te houden met beslissingen van het ehrm. Deze verplichting laat echter de mogelijkheid open om van die beslissingen af te wijken als daarvoor goede argumenten worden aangevoerd. Ten aanzien van het ondervragingsrecht bleek dat duidelijk in de zaak Horncastle. In deze zaak meende het Britse Supreme Court dat het gerechtvaardigd was om de sole or decisive rule die het ehrm pleegde toe te passen, niet van toepassing te achten in Britse zaken.4

In Nederland wordt de incorporatie-doctrine aangehangen.6 De doorwerking van ehrm-beslissingen wordt gebaseerd op de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Deze luiden als volgt:

In het bijzonder artikel 93 Gw kan als basis worden aangewezen voor de rechtstreekse doorwerking van ehrm-uitspraken in de nationale rechtsorde. De tekst van dit artikel vergt echter wel enige interpretatie. Is een ehrm uitspraak een besluit van een volkenrechtelijke organisatie? Daarover bestaat onder wetenschappers geen consensus.7 Zo deze vraag al positief kan worden beantwoord, moet op grond van een arrest van de Hoge Raad worden aangenomen dat ehrm-uitspraken niet mogen worden opgevat als besluiten van volkenrechtelijke organisaties in de zin van artikel 93 Gw. Volgens de Hoge Raad moet onder dat begrip worden verstaan een besluit dat berust ‘op een bij of krachtens verdrag opgedragen bevoegdheid om voor Nederland bindende besluiten te nemen’.8 Deze uitleg lijkt dit onderdeel van de bepaling ten aanzien van ehrm-uitspraken te beperken tot uitspraken in zaken waarbij Nederland partij is.9 Op grond van de res interpretata-werking van ehrm-uitspraken heeft Van Dijk betoogd dat de interpretaties van het ehrm ‘delen in de verbindende kracht van het evrm’ die uit artikel 93 Gw voortvloeit.10 Voor deze opvatting kan steun worden gevonden in een uitspraak van de Hoge Raad, waarin deze oordeelde dat een ehrm-arrest noopte tot heroverweging van een aspect van het recht op familieleven, omdat artikel 8evrm rechtstreeks van toepassing is.11 Dat arrest was weliswaar gewezen tegen Nederland, maar het arrest van de Hoge Raad had betrekking op een andere persoon dan de klager in de ehrm-zaak.

De Nederlandse rechter moet de uitleg van verdragsbepalingen in ehrm uitspraken volgen. Over het algemeen doen zij dat ook, ook wanneer deze uitleg blijkt uit zaken die niet tegen Nederland zijn gewezen.12 Toch lijkt de Hoge Raad een enkele keer meer de Britse methode te hanteren: ehrm-uitspraken worden in beginsel gevolgd, maar niet wanneer de Hoge Raad het er niet mee eens is. In de zaak Vidgen leek een Straatsburgse veroordeling nodig te zijn om de Hoge Raad zover te krijgen zijn beleid te wijzigen. De verdediging had een beslissende getuige niet effectief kunnen ondervragen, omdat deze zich op zijn verschoningsrecht had beroepen. Volgens de Hoge Raad was het ondervragingsrecht hierdoor echter niet aangetast. Hij paste hierbij een regel toe die al sinds 1991 vaste jurisprudentie was.13 Een onderbouwing voor het bestaan van deze regel gaf de Hoge Raad nooit.14 Het ehrm had in soortgelijke zaken echter consistent schendingen van het ondervragingsrecht vastgesteld wanneer de getuigenverklaring van beslissende betekenis was.15 Ook had een leger aan rechtsgeleerden geconcludeerd dat de toepassing van de regel ten aanzien van beslissende getuigen in strijd was met het recht op een eerlijk proces. De Hoge Raad liet zich echter niet van zijn stuk brengen en hield keer op keer vast aan zijn opvatting.16 Omdat daarvoor geen steekhoudende, op Straatsburgse jurisprudentie gebaseerde juridische argumenten konden worden aangevoerd, neem ik aan dat de Hoge Raad het niet eens was met de jurisprudentie van het ehrm.17 Tot 2012 kon de Hoge Raad zijn beleid zonder al te veel problemen voortzetten, omdat het ehrm geen Nederlandse klachten over deze kwestie behandelde. In 2012 stelde het ehrm echter vast dat in de Nederlandse zaak Vidgen het ondervragingsrecht was geschonden.18 In reactie hierop stelde de Hoge Raad zijn visie in 2013 bij.19

Fokkens heeft ter verklaring van verschillen tussen Straatsburgse en Nederlandse beslissingen gewezen op het verschil in visie op het strafproces. Van oudsher is het Nederlandse strafproces ingericht volgens een overwegend inquisitoir procesmodel. Daarin is de strafrechter verantwoordelijk voor de waarheidsvinding. Het uitgangspunt is dat hij tot een bewezenverklaring mag komen wanneer hij meent dat dit gerechtvaardigd is op basis van het beschikbare bewijsmateriaal. Hij moet daarbij wel behoedzaam te werk gaan wanneer sprake is van een de-auditu-verklaring. De reden daarvoor is gelegen in de grotere kans op onbetrouwbaarheid bij de-auditu-verklaringen en niet in de onmogelijkheid van de verdediging om die betrouwbaarheid te onderzoeken. In het Wetboek van Strafvordering en in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot in de jaren ’80 van de vorige eeuw had de verdediging weinig rechten aan de hand waarvan zij de beslissing ten aanzien van het bewijs kon trachten te beïnvloeden. Als gevolg van de ehrm-jurisprudentie heeft de verdediging geleidelijk aan steeds meer rechten gekregen die gerelateerd kunnen worden aan de waarheidsvinding. Het inquisitoire uitgangspunt van het Nederlandse strafrechtssysteem kan een reden zijn waarom de Hoge Raad zich soms terughoudend heeft opgesteld bij het overnemen van Straatsburgse regels en uitgangspunten.20

Als de Nederlandse rechter ehrm-uitspraken moet beschouwen als bindende precedenten, is het nog wel de vraag op welke manier hij rekening dient te houden met ehrm-uitspraken. Een belangrijk punt hierbij is dat veel ehrm-uitspraken een sterk casuïstisch karakter hebben. Het is geen eenvoudige opgave om daaruit rechtsregels af te leiden die in alle gevallen dienen te worden gevolgd. Ook ten aanzien van andere rechten dan het ondervragingsrecht komt het ehrm dikwijls tot een beslissing op grond van de toepassing van een groot aantal beoordelingsfactoren, die zelden in de vorm van een hard toepasbare rechtsregel worden geformuleerd, maar eerder open concepten zijn. Hier is een belangrijk verschil te constateren met het Nederlandse strafprocesrecht. Dat bevat nauwelijks algemene beginselen en voornamelijk concreet toepasbare regels.

Ook in het zeldzame geval waarin rechtsregels wel redelijk duidelijk worden gegeven – hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het beslismodel dat in Al-Khawaja & Tahery werd gepresenteerd – is het de vraag of de Nederlandse rechter gehouden is precies dezelfde regels te hanteren. Deze vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Belangrijker dan het letterlijk overnemen van de overwegingen van het ehrm is het nemen van beslissingen die in overeenstemming zijn met de Straatsburgse jurisprudentie. Nederlandse rechters hebben de vrijheid om eigen rechtsregels te creëren. Die kunnen zo worden geformuleerd dat zij passen in de Nederlandse rechtstraditie en in het geheel van Nederlandse rechtsregels, maar tevens voldoen aan de randvoorwaarden die uit ehrm-uitspraken blijken.

Ten aanzien van het ondervragingsrecht zal in dit hoofdstuk blijken dat de Hoge Raad met betrekking tot niet-ondervraagde getuigen heeft gekozen voor regels die duidelijk afwijkend van de Straatsburgse overwegingen zijn geformuleerd. Dat is niet bezwaarlijk, zolang de toepassing van die regels in concrete gevallen niet leidt tot schending van artikel 6evrm. Daarbij kan ook nog een verschil worden vastgesteld tussen de vraag of de regels in abstracto Straatsburg-proof zijn en de vraag of de toepassing van de regels in overeenstemming is met de ehrm-jurisprudentie. Zo stelde het ehrm een schending van het ondervragingsrecht vast in de zaak Visser. Hierin was de Nederlandse bedreigde getuigen-regeling toegepast.21 De toepassing van dezelfde regeling in de zaak Kok kon de toets van het ehrm echter doorstaan.22 De regeling als zodanig is dus niet onverenigbaar met de Straatsburgse jurisprudentie, maar de rechter moet deze jurisprudentie niet uit het oog verliezen bij de toepassing ervan.