2.6 Het begrip ‘verklaring’

Uit artikel 342 lid 1 Sv blijkt wat in het Nederlandse strafrechtelijke bewijsrecht moet worden verstaan onder een verklaring van een getuige: een ‘mededeeling van feiten of omstandigheden, welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft’. De regels met betrekking tot het ondervragingsrecht zijn van toepassing ten aanzien van het gebruik van de ‘in het opsporingsonderzoek afgelegde en de verdachte belastende verklaring’ van een getuige.1Artikel 344a Sv is van toepassing op ‘verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt’. Omdat ik geen aanleiding zie voor een andere opvatting, neem ik aan dat aan het begrip ‘verklaring’ hierbij steeds dezelfde betekenis toekomt.

In de meeste gevallen waarin het ondervragingsrecht wordt ingeroepen, is wel duidelijk dat sprake is van een verklaring. Het gaat vaak om mededelingen die getuigen ten overstaan van de politie of een rechter-commissaris hebben gedaan en die in een proces-verbaal terecht zijn gekomen. Deze getuigen zijn zich ervan bewust geweest dat hun verklaring een rol zou kunnen spelen bij een strafrechtelijk onderzoek. Het is echter ook denkbaar dat zij bepaalde dingen hebben gezegd of geschreven zonder zich te hebben gerealiseerd dat deze uitlatingen ter kennis van anderen zouden komen. Dat is het geval bij afgeluisterde gesprekken.2 Het is de vraag of daarin gedane uitlatingen kunnen worden aangemerkt als verklaringen van getuigen en of het niet hebben kunnen ondervragen van de personen die deze uitlatingen hebben gedaan consequenties zou moeten hebben.3

Het Haagse gerechtshof overwoog hierover ten aanzien van een anonieme getuige: ‘Naar ’s hof[s] oordeel gaat het daarbij immers niet om een verklaring waarop artikel 344a.3 Sv doelt, nu het gaat om de registratie van een mededeling waarvan op zichzelf niet voor discussie vatbaar is dát die mededeling is gedaan en tevens in beginsel valt aan te nemen dat het niet de bedoeling van betrokkene is geweest dat zij ter kennis van de justitie zou komen – gelet op de wijze waarop zulks is gebeurd.’4 De Hoge Raad bevestigde de opvatting dat een persoon die in een tapgesprek aan het woord is, geen verklaring heeft afgelegd, maar zonder daarvoor een duidelijk argument te noemen.5 Ten aanzien van een niet-anonieme getuige oordeelde de Rechtbank Gelderland, eveneens zonder onderbouwing, dat een afgeluisterd gesprek geen ‘verklaring’ was in de zin van NJ 2013, 145.6 Dubelaar heeft een andere verklaring dan het Haagse gerechtshof gegeven waarom de mededeling van een persoon die in een aftapt gesprek aan het woord is, niet als getuigenverklaring wordt aangemerkt. Zij heeft gesteld, onder verwijzing naar Crijns, dat een persoon pas als getuige kan worden aangemerkt vanaf het moment waarop een rechtsbetrekking met de strafvorderlijke overheid ontstaat. Pas wanneer een persoon als getuige wordt opgeroepen, kan deze volgens Dubelaar worden aangemerkt als getuige.7 Mijns inziens is dat geen overtuigend argument om een opgenomen mededeling van een persoon niet als getuigenverklaring aan te merken. Materieel gezien is mijns inziens sprake van een getuige, omdat een persoon bepaalde waarnemingen heeft gedaan.8 Of deze getuige een verklaring heeft afgelegd, is een andere kwestie.

Wanneer een afgeluisterd of afgetapt gesprek naar nationaal recht niet als een ‘verklaring’ wordt opgevat, is het de vraag of het baseren van een veroordeling op de inhoud van dergelijke gesprekken zonder dat de getuige is gehoord, ook naar ehrm-opvatting verenigbaar is met artikel 6evrm. De term ‘verklaring’ komt niet voor in artikel 6 lid 3 sub d evrm. Bij de vaststelling van de beslissendheid van de getuigenverklaring wordt deze term door het ehrm echter wel gebruikt.9 Ook bij de beoordeling of een persoon als getuige moet worden aangemerkt, wordt de term gebruikt. Dikwijls overweegt het ehrm iets in de trant van: ‘the national courts took account of his statements’.10 Voor zover mij bekend heeft het ehrm zich tot nu toe niet uitgelaten over de vraag of een mededeling van een getuige in een opgenomen gesprek als getuigenverklaring moet worden aangemerkt. Ik vermoed dat het ehrm de formele benadering van de Nederlandse rechters niet zal volgen. De essentie van het ondervragingsrecht is dat getuigen moeten kunnen worden ondervraagd wanneer hun mededelingen voor het bewijs zijn gebruikt. Om het ondervragingsrecht practical and effective te laten zijn,11 moet een getuige kunnen worden ondervraagd, ongeacht of deze zijn mededeling in een formele verhoorsituatie heeft afgelegd of niet. In het arrest Papageorgiou oordeelde het ehrm dat het onderzoeken van het bewijsmateriaal in die zaak – dat niet uit getuigenverklaringen bestond – onder artikel 6 lid 3 sub d evrm viel. Het lijkt erop dat artikel 6 evrm een meer algemeen recht op het onderzoeken van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal inhoudt.12 Ook vanuit dat perspectief maakt het geen verschil of een mededeling is gedaan in een opgenomen gesprek of is vastgelegd in een procesverbaal van verhoor. Zou het ehrm dat verschil toch maken, dan zou het mogelijk een onderscheid maken tussen de situatie waarin een getuige spreekt over iets dat is voorgevallen (bijvoorbeeld in een afgetapt gesprek vertelt de getuige dat hij heeft gehoord hoe de verdachte een ander heeft bedreigd) en de situatie waarin het verloop van het strafbare feit blijkt uit een opgenomen gesprek (bijvoorbeeld uit de woorden van een getuige in een opgenomen gesprek blijkt dat de getuige drugs heeft gegeven aan de verdachte).13 In het eerste geval – waarin het argument van het Haagse gerechtshof overigens niet van toepassing zou zijn – zou ondervraging van de getuige van groter belang zijn dan in het laatste.14