5.2.1.6 Toerekening en substance

In het voorgaande heb ik de toerekening besproken vanuit het perspectief van het rechtstreeks ingrijpen in de onderneming. Uit de OK-beschikkingen inzake NS Reizigers1 en Publitec2 komt naar voren dat voor het antwoord op de vraag of een besluit rechtstreeks in de onderneming ingrijpt, niet relevant is op welk niveau het besluit is genomen; bepalend is de vrijheid die het bestuur van de ondernemer nog heeft of neemt om op basis van een eigenstandige afweging tot een besluit te komen. Dat niveau kan echter wel een rol spelen bij besluiten die niet rechtstreeks ingrijpen in de onderneming, maar die daar wel (mede) betrekking op hebben. Een eenvoudig voorbeeld betreft het besluit van moeder A, waarvan de activiteiten zich beperken tot het houden van de aandelen in dochter B, tot het verstrekken van een adviesopdracht aan een externe deskundige om een rapport uit te brengen over de eventuele beëindiging van de werkzaamheden van de door dochter B in stand gehouden onderneming, of aan een besluit van moeder A tot overdracht van de zeggenschap in dochter B die de onderneming in stand houdt. In geen van deze voorbeelden is sprake van een besluit van de ondernemer (dat wil zeggen van dochter B), het besluit van de moeder A grijpt ook niet rechtstreeks in de onderneming van de dochter B in. De besluiten van de moeder hebben echter wel (mede) betrekking op de door de dochter in stand gehouden onderneming.

Grijpt een besluit dat op hoger niveau wordt genomen niet rechtstreeks in de onderneming in, maar heeft het wel betrekking op de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld, dan zal dit voor toepassing van art. 25 WOR onder omstandigheden aan de ondernemer moeten worden toegerekend. Daarvoor is in ieder geval vereist dat (het bestuur van) de dochter-ondernemer geen besluit meer hoeft te nemen om te realiseren wat op grond van art. 25 lid 1 WOR aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen is. De zojuist gegeven voorbeelden spreken voor zich.3 Een tweede voorwaarde waaraan voldaan moet zijn, is dat het besluit specifiek betrekking heeft op de onderneming. Voor de beoordeling van dit specifieke karakter is de zogenaamde substance van belang. In het fiscale recht is substance een bekend begrip.4 Verburg introduceert het begrip in 2007 in relatie tot toerekening.5 Het leerstuk van de substance brengt (ik citeer Verburg) tot uitdrukking dat als daadwerkelijk sprake is van een hoger concernniveau met een eigen aandachtsgebied dat afwijkt van en verder reikt dan het bereik van de activiteiten van de dochtervennootschap met een ondernemingsraad waarvan het adviesrecht in het geding is, in principe geen sprake is van toerekening van besluitvorming van de concernleiding. Met een schuin oog naar het fiscale substance- begrip versta ik bij het denken over toerekening onder substance het grotere verband, bestaande uit een structuur en uit ondernemingsactiviteiten, waar de ondernemer en de onderneming deel van uitmaken. Indien vennootschap A geen andere activiteit ontplooit dan het houden van de aandelen in vennootschap B, die één onderneming in stand houdt waar een ondernemingsraad is ingesteld, dan is de substance waarvan B en de door haar in stand gehouden onderneming deel uitmaken, gering. Maken B en de door haar in stand gehouden onderneming daarentegen deel uit van de business unit van een groot (internationaal) concern, dan is sprake van een grote substance. Naarmate de substance waar een besluit betrekking op heeft groter is, zal het minder specifiek betrekking hebben op de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld. Ik zal in deze paragraaf ingaan op substance in algemene zin. In par. 5.3.6 zal ik bijzondere aandacht besteden aan substance in samenhang met de overdracht van zeggenschap in de ondernemer die de onderneming in stand houdt.6

Rol en betekenis van substance komen sprekend naar voren in de Publitec-zaak, die zojuist al aan de orde kwam.7 Het ging daarin om besluiten die waren genomen door VNU World Directories Inc, dat aan het hoofd stond van een internationaal concern waarvan ook Publitec deel uitmaakte. Een van die besluiten betrof de inschakeling van Boer & Croon om een evaluatie op te stellen van de IT-strategie van World Directories (art. 25 lid 1 en onder n WOR), een ander besluit de uitvoering van een zogenaamd Operational Improvement Plan, krachtens welk plan ‘… the total FTE manpower of World Directories is expected to reduce by approximately 65 FTE by the end of 2004’. Met betrekking tot het eerste besluit had Publitec betoogd dat de adviesopdracht de wereldwijde IT-structuur van World Directories betrof, met vestigingen in Nederland, België, Ierland, Portugal, Roemenië, Zuid-Afrika en Puerto Rico. Impliciet deed zij een beroep op substance, hierop neerkomende dat het betreffende besluit van World Directories niet specifiek op de Nederlandse onderneming betrekking had. De Ondernemingskamer honoreerde dit verweer: ‘Nu het advies [van Boer & Croon] aldus betrekking heeft op de mondiale IT-structuur van VNU World Directories Inc, is er – ook voor doeleinden van medezeggenschap – geen plaats voor toerekening van dit besluit aan lager in het concern gesitueerde onderneming(en).’. Zouden de activiteiten van World Directories beperkt zijn geweest tot het houden van de aandelen in Publitec (zou de substance waarop het besluit betrekking had derhalve gering zijn geweest), dan had het besluit tot inschakeling van Boer & Croon feitelijk alleen of hoofdzakelijk betrekking kunnen hebben op de onderneming van Publitec, en zou dat besluit voor toepassing van de WOR wellicht wél toegerekend moeten worden.8 Naarmate er minder substance ‘boven’ en ‘rondom’ de onderneming is, valt voor de ondernemer moeilijker vol te houden dat het besluit van de derde niet specifiek betrekking heeft op de onderneming. Waar de grens ligt, is niet eenvoudig te zeggen. Men zou de vergelijking kunnen maken met het begrip ‘belangrijk’ dat we bij sommige besluiten in art. 25 lid 1 WOR treffen. Er valt niet in algemene zin te zeggen wanneer een besluit belangrijk is. Of substance rechtvaardigt dat een besluit al dan niet wordt toegerekend, zal dan ook afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.

Min of meer dezelfde substance, hetzelfde brede aandachtsgebied, die (dat) aan toerekening van het IT-besluit in de weg stond, stond dat niet aan toerekening van het besluit tot het vaststellen van het Operational Improvement Plan. Hoewel dat Plan, evenzeer als de opdracht aan Boer & Croon, betrekking had op het hele concern, werd het voor wat betreft het op Publitec betrekking hebbende deel daarvan wél aan Publitec toegerekend. Niet omdat het besluit specifiek op Publitec betrekking had, maar omdat het besluit rechtstreeks in de onderneming van Publitec ingreep. Het bestuur van Publitec liet immers blijken het besluit van World Directories te zullen gaan uitvoeren zonder dat zij zelf, en op basis van een eigen afweging, nog een besluit zou nemen. De conclusie moet zijn dat substance de ondernemer niet baat indien het besluit rechtstreeks in de onderneming ingrijpt, maar slechts een rol speelt bij het beantwoorden van de vraag of een besluit dat niet rechtstreeks ingrijpt zo specifiek op de onderneming betrekking heeft dat het om díe reden aan de ondernemer moet worden toegerekend. Zou bijvoorbeeld in de Shell Research-zaak9 de vaststelling van het budget van het KESPL-laboratorium deel uitmaken van een besluit op concernniveau tot vaststelling van alle laboratoria van Shell wereldwijd (zou dus sprake zijn van een grote substance), dan zou dat deel van het besluit dat betrekking had op het KESPL-laboratorium tóch aan ondernemer Shell Research moeten worden toegerekend. Niet omdat het specifiek betrekking heeft op de onderneming, maar omdat het daarin rechtstreeks ingrijpt.