Einde inhoudsopgave
Het inzagerecht (BPP nr. IX) 2010/5.2.2.1
5.2.2.1 Commentaar op de schets van de ABP
Mr. J.R. Sijmonsma, datum 17-05-2010
- Datum
17-05-2010
- Auteur
Mr. J.R. Sijmonsma
- JCDI
JCDI:ADS456385:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
HR 19 september 2003, NI 2005, 454 (Van Hulst-arrest of Opfrisplichtarrest). Vergelijk wat dit betreft art. 55 van het vierde hoofdstuk 'Van bewijzen door brieven' van de 'Wetten omtrent het bewijs' uit 1804. Dit art. 55 luidt: 'Gelijk elk verpligt is, daar toe behoorlijk opgeroepen zijnde, getuigenis der waarheid te geven, zoo moet ook elk, die eenige bewijsstukken onder zich heeft, welke tot ontlasting of bezwaar, 't zij in burgerlijke, 't zij in misdadige zaken, strekken, dezelve aan den belanghebbenden, of die daar recht op hebben, uitreiken', aldus 'Bronnen van de Nederlandse codificatie sinds 1798, I, Stukken van algemene aard de gedrukte ontwerpen van 1804 en hun voorgeschiedenis, verzameld door H. AA, uitgegeven door J.Th. de Smidt en A.H. Huussen Ir, Keming en zoon N.V. over den dom te Utrecht 1968'.
AG Huydecoper verwijst in zijn conclusie bij HR 25 november 2005, AU4019 (Lycos-Pessers) naar HR, NJ 2005, 454 en schrijft dat een opgeroepen getuige die over informatie beschikt die voor de beslissing van belang is, in het algemeen, na oproeping, verplicht is om de informatie die hij bezit (onder omstandigheden: met inbegrip van informatie die door onderzoek van zijn administratie kan worden verkregen) aan de procespartijen en de rechter te openbaren. Volgens mij legt hij hier de getuige een verdergaande plicht op dan de Hoge Raad op 19 september 2003, NJ 2005, 454 heeft geformuleerd.
Vergelijk ook HR 11 maart 1994, NJ 1995, 5 waar deze overweegt dat naar Nederlands recht noch de bevoegdheid bestaat om van een getuige afgifte van documenten te verlangen, noch bestaat er een middel om een getuige die de stukken waarover hij een verklaring moet afleggen, niet overlegt, daartoe te dwingen.
HR 11 juni 2004, NJ 2005, 116. In HR 15 februari 2008, NJ 2008, 106 overweegt de Hoge Raad dat een DNA-onderzoek in een zaak waarbij de echtgenoot ontkent de vader van een kind te zijn, rechtens niet afdwingbaar is. De Hoge Raad overweegt verder dat aan de weigering van de moeder om DNA af te staan, niet de conclusie kan worden verbonden dat de man erin is geslaagd om tegenbewijs te leveren tegen de stelling dat hij de vader is omdat dit een rechtsgevolg is dat niet ter vrije beschikking van partijen staat. Aan de processuele opstelling van de moeder inhoudende weigering om DNA af te staan, kan daarom niet het gevolg worden verbonden dat de andere partij (de vader) tegenbewijs heeft geleverd.
Overigens zou Van Schaick (zie hiervoor par. 3.1) ook dit arrest als voorbeeld hebben kunnen geven voor zijn stelling dat de rechter niet zo'n serieuze zaak maakt van het vinden van de waarheid. Een ambtshalve onderzoek had hier toch wel zeer voor de hand gelegen. Aan de twee arresten van de Hoge Raad voeg ik toe een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 april 2008, BC9315. Die rechtbank legt de woorden 'te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft' in lid 1 van art. 843a Rv letterlijk uit waar het oordeelt dat zelfs als juist is dat de gedaagde de bescheiden van een ander kan verkrijgen, dit niet betekent dat de imagevordering toewijsbaar is.
De in art. 57 Wet tarieven in burgerlijke zaken genoemde AMvB is het Besluit tarieven in burgerlijke zaken en dit besluit verwijst in art. 2 weer naar het Besluit tarieven in strafzaken en dat Besluit (Stb 2003, 330) bepaalt in art. 8 dat 'gewone' getuigen een onkostenvergoeding van€ 6,81 per uur krijgen. In de Nederlandse Antillen is dit tarief op grond van art. 14 Landsbesluit Tarieven burgerlijke zaken maximaal NAF. 55,- per uur, mim€ 20,-.
Ingevoegd bij wet van 8 maart 2007, Stb. 2007, 108 tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Auteurswet 1912, de wet op de naburige rechten, enz die in werking is getreden op 1 mei 2007.
Hierna zal ik eerst een korte samenvatting geven van de artikelen in de schets. Daarna worden de door de Commissie genoemde uitgangspunten bezien in het kader van de gegevensverstrekking en zal in de volgende paragraaf inhoudelijk commentaar op de artikelen worden gegeven. Ten slotte zal in paragraaf 5.3.3.3 worden bezien welke huidige problemen door de voorgestelde artikelen worden opgelost.
In het kort weergegeven houden de artikelen het volgende in.
Art. 155a geeft een algemene verplichting tot, en een abstracte omschrijving van, de exhibitie. Gegevensverstrekking is hierbij een plicht, zoals blijkt uit het gebruik van dit woord in art. 155a lid 1.
Art. 155b vermeldt de normen waaraan de rechter de vraag of gegevens verstrekt moeten worden dient te toetsen.
Art. 155c bepaalt dat een verzoek tot gegevensverstrekking gedaan kan worden in de vorm van een procedure binnen een andere procedure maar ook als zelfstandige procedure.
Art. 155d bepaalt dat de rechter desgevraagd al op voorhand een bedrag kan vaststellen dat degene die de verstrekking wenst, verbeurt indien achteraf blijkt dat er toch geen grond voor de verstrekking bestond.
Het eerste probleem bij de geformuleerde uitgangspunten is dat ons huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet is geschreven met inachtneming van al die uitgangspunten. Zo is het door de commissie geformuleerde tweede uitgangspunt, dat een partij zich binnen redelijke grenzen dient in te spannen om informatie te achterhalen, geen vanzelfsprekend uitgangspunt bij het vraagstuk van de bewij s-levering, laat staan dat een partij de verplichting heeft om 'op te sporen' zoals de schets in art. 155a lid 1 eist. Twee voorbeelden. Ten eerste een arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003.1 De raadsheer-commissaris overweegt in deze zaak dat de enkele stelling van de getuige Van Hulst omtrent het gebrek aan wetenschap van de te bewijzen feiten onvoldoende is om hem vrij te houden van getuigenverhoor, nu denkbaar is dat de getuige deze wetenschap alsnog vergaart hetzij door het raadplegen van het archief hetzij door enige andere vorm van intern onderzoek. De Hoge Raad oordeelt dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar kan onder omstandigheden van een getuige worden verlangd dat hij zich ter voorbereiding van een door hem af te leggen verklaring op de hoogte stelt van schriftelijke stukken of kennis neemt van andere gegevens die eraan kunnen bijdragen dat hij zijn geheugen opfrist en op een adequate wijze op vragen zal kunnen antwoorden, doch het vereiste van art. 163 Rv dat de verklaring betrekking moet hebben op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten, staat eraan in de weg dat de getuige verplicht wordt ter voorbereiding van het verhoor een onderzoek in stellen naar hem niet uit eigen wetenschap bekende feiten.2 Uit de zinsnede 'onder omstandigheden kan van de getuige worden verlangd dat hij ter voorbereiding op zijn verhoor kennis neemt van stukken' leid ik af dat de hoofdregel juist anders is. Normaliter hoeft de getuige dit niet te doen, maar omstandigheden kunnen anders met zich brengen. Asser schrijft in zijn noot onder dit `Opfrisplichtarrest' dat het goed is dat de Hoge Raad met dit arrest (impliciet) een stokje steekt voor ongecontroleerde en mogelijk zelfs ontoelaatbare discovery-technieken.3 Ook uit een door de Hoge Raad op 11 juni 2004 gewezen arrest blijkt niet dat er een uitgangspunt is dat een partij zich moet inspannen om informatie voor de tegenpartij te vergaren.4 In dat arrest speelt het volgende. R start een vaderschapsactie waarin moet worden vastgesteld dat de overleden C.K. haar vader is. De rechtbank stelt vast dat C.K inderdaad haar vader is. K jr., de zoon van C.K., gaat in appel maar het hof wijst zijn bezwaren af. Hij gaat vervolgens in cassatie en in één van zijn cassatiemiddelen stelt hij dat hoewel in een procedure als de onderhavige het gewone bewijsrecht van toepassing is, het biologisch afstammelingschap dient te worden vastgesteld aan de hand van een DNA-onderzoek. De Hoge Raad stelt voorop dat de wet niet voorschrijft door welke bewijsmiddelen aangetoond moet worden dat een persoon de verwekker is van een andere persoon. Weliswaar blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat ambtshalve DNA-onderzoek kan worden gelast, maar wet noch parlementaire geschiedenis bieden aanknopingspunten voor de stelling dat dit ambtshalve zou dienen te geschieden of dat er dan sprake is van een verzwaarde stelplicht of omkering van de bewijslast. Indien het door de ABP geformuleerde tweede uitgangspunt rechtens geldig zou zijn, zou in dit geval R. toch zonder meer haar DNA voor onderzoek beschikbaar hebben moeten stellen.5 Met het laatst genoemde arrest in de hand, is men evenmin geneigd om het vierde uitgangspunt volledig te onderschrijven. De ABP is daarin van mening dat iemand alleen maar niet hoeft mee te werken indien de medewerkingsplicht in de betreffende casus kennelijk disproportioneel is. Het afstaan van DNA voor onderzoek lijkt mij in het kader van het onderzoek naar de vraag wie de vader is, niet heel erg moeilijk of inspannend en al zeker niet bij zo'n, niet alleen voor R maar ook voor K jr., zeer belangrijke vraag.
Dit vierde uitgangspunt, een partij of een derde moet meewerken tenzij deze medewerking disproportioneel is, past in de regel wel in ons bewijsstelsel. Zo behoort een getuige, ook een partijgetuige, eigenlijk altijd te komen om een verklaring af te leggen, waarbij het onbelangrijk is of de inzet een vordering van € 50,-of € 50 miljoen betreft. Er wordt ook in het huidige bewijsrecht al veel verlangd van partijen en derden als bijvoorbeeld getuigen. Een verzoek tot medewerking mag dus niet vrij snel disproportioneel worden genoemd.
Het zesde uitgangspunt, het uitdelen van straf (in de vorm van schadevergoeding?) indien iemand achteraf ten onrechte tot medewerking gedwongen blijkt te zijn, is een vreemde eend in onze algemene procesrechtelijke bijt. Het tegendeel geldt eerder. De doorsnee getuige ontvangt immers slechts een fooi als vergoeding voor zijn diensten6 en de verliezer in een dagvaardingsprocedure wordt evenmin in de werkelijke kosten van de tegenpartij veroordeeld. Het uitgangspunt lijkt afgekeken te zijn van art. 1019g Rv.7 Dit artikel bepaalt dat de rechter op vordering van iemand die getroffen is door een specifiek in dat artikel genoemde beslag-soort, schadevergoeding kan vorderen. Waarom dit uitgangspunt plotseling moet gelden bij het ter beschikking stellen van gegevens, is mij een raadsel.