1.2 Achtergrond

In geval van het faillissement van een besloten vennootschap is iedere bestuurder aansprakelijk voor het tekort in de boedel indien sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.1 De bewijslast voor zowel het element kennelijk onbehoorlijk bestuur als voor het feit dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, rust op de curator. Het is dus de curator die feiten en omstandigheden moet stellen – en zo nodig bewijzen – waaruit volgt dat is gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gedaan zou hebben2 en dat sprake is van een causaal verband – een belangrijke oorzaak – tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het faillissement van de besloten vennootschap. Het moet gaan om kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement.3 Deze vorm van aansprakelijkheid in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur rust ook op bestuurders van een naamloze vennootschap4, een vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte en die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen5, een coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij6 en van een stichting die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen.7

Van het uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast op de curator rust wordt afgeweken indien het bestuur in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement niet heeft voldaan aan de administratieplicht of de openbaarmakingsplicht.8 In dat geval staat kennelijk onbehoorlijk bestuur9 vast en wordt vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.10 Het is dan de curator die zal moeten stellen – en zo nodig bewijzen – dat de administratieplicht is geschonden. Indien de administratieplicht inderdaad is geschonden, is het aan de aansprakelijk gestelde bestuurder om te stellen en aannemelijk te maken dat andere feiten en/of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.11

Wanneer sprake is van schending van de administratieplicht, loopt de bestuurder in geval van faillissement van de rechtspersoon dus een aanmerkelijk risico van aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel. Hetzelfde geldt in geval van faillissement voor feitelijk beleidsbepalers, ook wel feitelijk bestuurders genoemd.12 In het in de vorige alinea aangehaalde arrest inzake Mefigro werd aan de Hoge Raad voorgelegd of het gerechtshof terecht had geoordeeld dat in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van het bestuur op grond van artikel 2:248 lid 2 BW het niet-voldoen aan de administratieplicht ook aan de feitelijk bestuurder kan worden verweten.13 De door de curator aansprakelijk gestelde (feitelijk) bestuurder(s) stelde(n) dat de administratieplicht niet op de feitelijk bestuurder rust en dat het gerechtshof had miskend dat artikel 2:10 BW relevantie verliest wanneer bij een rechtspersoon uitsluitend sprake is van feitelijk bestuurders. De Hoge Raad verwerpt dit verweer en overweegt dat het gerechtshof terecht had geoordeeld dat de administratieplicht ook op de feitelijk bestuurder rust. In zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad wijst Wezeman erop dat deze beslissing alleen zal gelden in relatie tot artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW en in zoverre begrijpelijk is.14 Wezeman beschrijft dat hij vermoedt dat de Hoge Raad met deze uitspraak probeert te verzekeren dat de bijzondere regels van het tweede lid in alle gevallen ook (mede)beleidsbepalers treffen, dus ook in het geval er geen (aansprakelijk te stellen) bestuurders in formele zin zijn. Gezien de achtergrond van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW, namelijk het tegengaan van misbruik van rechtspersonen, lijkt dit vermoeden terecht. Wanneer feitelijk bestuurders niet (ook) aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden voor het niet- voldoen aan de administratieplicht in geval van faillissement, zou het eenvoudig worden de toepasselijkheid van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW te omzeilen.

Ook commissarissen15 en feitelijk commissarissen16 kunnen aansprakelijk zijn wanneer de rechtspersoon de administratieplicht niet heeft nageleefd in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Voor (feitelijk) commissarissen geldt dat zij niet zelf gehouden zijn om de in artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW bedoelde administratieplicht na te leven, ook niet wanneer het bestuur daarin tekortschiet, maar dat het hun taak is op de nakoming van die verplichting door het bestuur toezicht te houden.17 In zijn arrest inzake Bodam Jachtservice overweegt de Hoge Raad dat commissarissen zich over de naleving van de administratieplicht door het bestuur moeten laten inlichten, dat zij het bestuur hierover moeten adviseren en eventueel moeten ingrijpen door een bestuurder te schorsen of zijn ontslag te bevorderen.18

Artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW is ook van toepassing indien de gefailleerde naamloze vennootschap of besloten vennootschap de volledig aansprakelijke vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en door deze vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 3:15i BW.19

Naast deze aansprakelijkheidsrisico’s bij schending van de administratieplicht in geval van faillissement, is de betekenis van de administratieplicht ook in andere situaties relevant. Op grond van artikel 3:15j BW kunnen bepaalde belanghebbenden de openlegging van tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers vorderen mits zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben. Ook bij dergelijke procedures is het relevant te weten wat wel en niet tot de administratie behoort.