Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/439
439 De ‘entire faireness test’
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS364166:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Het door de rechtbank gevorderde onderzoek, zoals toegekend in Rogers v. Hill en in de onderhavige casus, dient dus slechts ter beantwoording van de vraag of er sprake is geweest van handelen in strijd met hun fiduciaire verplichtingen door de commissarissen en/of bestuurders.
“The present case is rendered difficult and unusual by reason of the circumstance, among others, that here the overwhelming majority of the directors were financially disinterested in the compensation voted.” Zie ook: “The non-officer directors, the overwhelming majority on both boards, had no personal financial interest whatever in the funds they voted to establish or distribute, and never received a dollar of compensation from them, and, on the contrary, as stockholders of large blocks of stock, they personally lost in dividends proportionally for every dollar voted by the managing officers.” [cursief origineel] Gallin v. National City Bank, 152 Misc. 679, 273 N.Y.S. 87, June 15 (1934), 704, 114.
In de onderhavige casus speelt overigens ook mee, dat naast de excessieve bezoldiging tevens door Celia Gallin et al. is aangevoerd, dat reeds uitgekeerde variabele beloningen in diverse jaren verkeerd zijn berekend. Om deze beweringen te kunnen toetsen, wordt eveneens een uitgebreid onderzoek noodzakelijk geacht. De excessieve bedragen en de verkeerde berekeningen kunnen volgens rechter Dore niet los van elkaar gezien worden, zodat een onderzoek naar het geheel van handelingen in wordt gesteld.
Volgens Dore is een nauwgezette beoordeling van de bezoldiging door de rechter toegestaan, indien bijvoorbeeld de gehele board of een overweldigende meerderheid bezoldiging aan zichzelf heeft toegekend, zoals in Rogers v. Hill gebeurde.1 In een dergelijk geval ligt de bewijslast bij de directors om aan te tonen dat de toegekende bezoldiging ‘fair and reasonable’ is.
“A relatively simple case is presented where the entire board, or an overwhelming majority, vote, as directors, compensation to themselves as officers, or worse, as a mere incident to their offices as directors. Such action is presumptively fraudulent and voidable at the instance of a minority stockholder, and the burden in such cases is on the directors to show that their acts were fair and reasonable. Such is the case of Carr v. Kimball, 153 App. Div. 825, 139 N. Y. S. 253, affirmed 215 N. Y. 634, 109 N. E. 1068. Such also was Rogers v. Hill, supra, and such were all the cases cited by Judge Swan at the end of his opinion in the Rogers Case in the Circuit Court of Appeals, as authority for his conclusion that under ‘such circumstances the courts do not and should not refuse to consider whether a bonus plan is fair or oppressive’.” [cursief origineel]
De onderhavige zaak is volgens Dore moeilijker, aangezien de directors die de (excessieve) bonussen hebben goedgekeurd, geen eigen financieel belang hadden bij de bezoldiging die zij hebben toegekend.2 Dat wil niet zeggen, dat niet alsnog vast kan komen te staan dat er bepaalde (fiduciaire) verplichtingen geschonden zijn. In een dergelijk geval kunnen de directors of sommige van hen alsnog persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Voordat de rechtbank een juridisch oordeel over een mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid kan vellen, is een volledig en grondig onderzoek nodig van alle transacties.3