7.4.4 Risico- versus schuldaansprakelijkheid toegepast op verstorend procesgedrag

De definitie van verstorend procesgedrag die ik hanteer (wanneer de extra tijd en kosten voorzienbaar niet leiden tot een betere uitkomst en/ofprocedurele kwaliteit of wanneer deze betere uitkomst en/of procedurele kwaliteit kennelijk ook door een minder belastende gedraging bereikt had moeten worden) kan de indruk wekken dat er door de termen 'voorzienbaar', 'kennelijk' en 'had moeten worden' al een soort zorgvuldigheidstandaard aanwezig is, en daarmee impliciet ook schuldaansprakelijkheid. Echter, deze termen zien niet zozeer op voorzorg, maar meer op de vraag of van bepaald gedrag (op het tijdstip van het gedrag, ex tunc) redelijkerwijs mag worden verwacht dat het positief en op de minst belastende wijze bijdraagt aan het proces. De definitie, inclusief deze termen, is beoogd als norm die de grens tussen onnodig vertragend en/of kostenverhogend gedrag en nodig gedrag weergeeft, niet als (zorgvuldigheids)standaard die gaat over de achterliggende voorzorgsmaatregelen die partijen dienen te nemen om dergelijk gedrag te voorkomen.

Een voorbeeld kan dit punt wellicht verhelderen. Een partij verschijnt niet ter zitting, terwijl de wederpartij wel verschenen is, waardoor die laatste schade leidt. De wederpartij is immers voor niets met zijn advocaat gekomen en die is ook voor niets voorbereid op de zitting, hetgeen ook geldt voor de rechter. De rechter bepaalt een nieuwe zitting over 6 weken. De eerste vraag is of dit onder de definitie valt: ja, want er zijn extra tijd en kosten bij de wederpartij en rechter veroorzaakt, zonder dat dit heeft bijgedragen aan enige kwaliteit van uitkomst of procedure, hetgeen ook voorzienbaar was voor de niet verschijnende partij. Pas dan komt de tweede vraag: doet het er toe dat de niet-verschenen partij en haar advocaat twee uur in de file hebben gestaan, waarop maar een kleine kans was, terwijl het duur zou zijn om uit voorzorg twee uur eerder te vertrekken? Onder risicoaansprakelijkheid zou dat er niet toe doen: de niet-verschenen partij is aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. Onder schuldaansprakelijkheid met optimale zorgvuldigheidsstandaard zou de rechter uitspraak moeten doen over de vraag: was eerder vertrekken als voorzorgsmaatregel duurder geweest dan de kans op veel te laat komen maal de schade door het veel te laat komen?

Dit voorbeeld illustreert niet alleen de verhouding tussen de definitie enerzijds en schuld- of risicoaansprakelijkheid anderzijds, maar het vestigt ook de aandacht op twee factoren die in de basisanalyse niet waren meegenomen: de hogere administratieve kosten bij de rechterlijke macht die schuldaansprakelijkheid per geval met zich kan meebrengen en de grotere kans op fouten (afwijkingen van de optimale voorzorgnorm) in rechterlijke uitspraken.1 Onder risicoaansprakelijkheid hoeft de rechter immers geen onderzoek te doen naar de afweging waar de veroorzaker ex tunc voor stond, terwijl de rechter bij schuldaansprakelijkheid onder meer zou moeten bekijken hoe groot de kans op een lange file op de A58 van Tilburg naar Breda was en hoeveel kosten de cliënt aan extra uren advocatenhono-rarium en gemiste eigen tijd zou hebben gedragen als hij uit voorzorg eerder was vertrokken. Een dergelijk onderzoek kost tijd en geld, terwijl er uiteindelijk alsnog zaken moeten worden geschat, met foute beslissingen en onzekerheid tot gevolg.2 Ook de schade zou moeten worden berekend om de aansprakelijkheidsvraag te beantwoorden, maar die moet bij risicoaansprakelijkheid eveneens worden berekend, namelijk om de hoogte van de vergoeding te bepalen.3

Juist bij verstorend procesgedrag zijn de kosten om uit te zoeken of aan een zorgvuldigheidstandaard is voldaan hoog en zijn er risico's op foute vaststellingen. Er is immers al een lopend materieel geschil, dat nog meer vertraging kan oplopen als eerst moet worden uitgezocht of bij de voorgaande processuele handeling zorgvuldig is gehandeld.4 Ook bleek reeds uit de interviews dat rechters het moeilijk vinden om vast te stellen wat er schuilgaat achter gedrag, omdat bij geschillen vaak nog achterliggende belangen en emoties spelen en omdat de ingewikkelde verhouding en dynamiek tussen advocaat en cliënt niet eenvoudig te doorgronden is. Bij dat laatste speelt uiteraard ook de geheimhoudingsplicht van advocaten mee. De wederpartij en/ofde rechter kunnen niet zomaar uitzoeken ofeen partij die een omvangrijk bewijsstuk pas ter comparitie inbrengt, daarbij een goede of een verkeerde afweging heeft gemaakt tussen eigen voorzorgkosten en de veroorzaakte schade. Daarvoor zouden ook vragen van belang zijn als: hoe grondig moest de advocaat doorvragen naar het stuk in kwestie voordat de cliënt moest beseffen dat het bewijsstuk van belang was voor de procedure?5 Om die te kunnen beantwoorden moeten geheimhoudingsplichten wijken en moeten hoe dan ook nieuwe kosten en tijd worden besteed om een en ander uit te zoeken: de satellite litigation die de geïnterviewde rechters zo sterk vrezen. Zelfs als rechters besluiten om die extra tijd en kosten wel te besteden, blijft de kans op foute inschattingen hoog, omdat complete informatievergaring meestal onhaalbaar is en schattingen onderhevig zijn aan psychologische biases.6

Kortom, de eerdere aanwijzingen dat risicoaansprakelijkheid in unilaterale situaties beter functioneert dan schuldaansprakelijkheid worden versterkt wanneer de hoogte van administratieve kosten en de kans op fouten worden meegenomen.7