Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/4.3
4.3 Tweede echelon-toetsingen bij banken
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268403:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Opgemerkt wordt dat art. 76, vijfde lid, CRD IV melding maakt van de risicomanagementfunctie, en daarbij vereiste onafhankelijkheid. In een betrouwbaarheids- of geschiktheidstoetsing van de houder van deze functie is echter niet voorzien. Daarnaast bevat art. 3, eerste lid, onder 9 van de CRD IV een definitie van senior management (“hoger management”), maar ook aan deze personen worden geen geschiktheids- of betrouwbaarheidseisen gesteld.
Zie de Opinie van de ECB bij de herziening van de CRD IV (ECB, Opinion on amendments to the Union framework for capital requirements of credit institutions and investment firms, 8 november 2017 (CON/2017/46) en de toelichting bij het door de ECB voorgestelde Amendement 4 en een nieuw in te voegen artikel 91b. De ECB achtte deze aanpassingen noodzakelijk om de in de lidstaten zeer verschillende toezichtpraktijken op dit punt te harmoniseren en een level playing field te bevorderen Zie ook de speech van Danièle Nouy, voormalig voorzitter van de Supervisory Board van de ECB, “Good governance – an asset for all seasons”, Amsterdam, 21 juni 2018 (https://www.bankingsupervision.europa.eu/press/speeches/date/2018/html/ssm.sp180621.en.html).
Richtlijn 2013/36/EU van 26 juni 2013 (“CRD IV”), Verordening (EU) 575/2013 van 26 juni 2013 (“CRR”), Richtlijn (EU) 2019/878 van 20 mei 2019 (“CRD V”) en Verordening (EU) 2019/876 van 20 mei 2019 (“CRR II”). Voor zover deze personen tevens zouden kwalificeren als (feitelijk) dagelijks beleidsbepalers dienen zij uiteraard wèl aan de geschiktheids- en betrouwbaarheidseisen te voldoen, zie art. 3(9) en 91 CRD IV.
EBA/GL/2012/06 van 22 november 2012.
Uitspraken van de ESA Board of Appeal van 24 juni 2013 en 14 juli 2014 (SV Capital/EBA).
Richtsnoeren voor het beoordelen van de geschiktheid van leden van het leidinggevend orgaan en medewerkers met een sleutelfunctie (ESMA71-99-598 EBA/GL/2017/12, 21/03/2018), hierna: “Richtsnoeren van EBA en ESMA 2017”.
Art. 37 en hoofdstuk 3 van de Richtsnoeren van EBA en ESMA 2017.
Zie de consultatieversie van 31 juli 2020 voor aanpassing van deze Richtsnoeren (Consultation Paper on Draft joint ESMA and EBA Guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders under Directive 2013/36/EU and Directive 2014/65/EU, EBA/GL/2020/19-ESMA35-43-2464). Beoogde inwerkingtreding van de herziene richtsnoeren is 26 juni 2021.
Zie voor een toelichting op het begrip “leidinggevend orgaan” hoofdstuk 1, paragraaf 1.10.7.
Art. 15 van de Richtsnoeren van EBA en ESMA 2017.
Art. 171 en 172 van de Richtsnoeren van EBA en ESMA 2017.
Onder significante banken verstaan de Richtsnoeren de (mondiaal) systeemrelevante banken en de banken, financiële holdings en gemengde financiële holdings die door de bevoegde autoriteit of het nationale recht als significant zijn aangemerkt op basis van een beoordeling van de omvang en de interne organisatie van de instellingen en de aard, omvang en complexiteit van hun activiteiten (art. 15 van de Richtsnoeren van EBA en ESMA 2017). De Nederlandse wetgever heeft in art. 17d Bpr Wft bepaald dat banken als significant worden aangemerkt wanneer zij ofwel op individuele basis voldoen aan de criteria neergelegd in art. 6 van Verordening (EU)1024/2013 (SSM-Verordening), ofwel, gelet op hun omvang, interne organisatie en aard, reikwijdte en complexiteit van de activiteiten, door DNB als significant zijn aangemerkt. Van deze laatste bevoegdheid heeft DNB vooralsnog geen gebruik gemaakt. Met significante banken in de zin van de Richtsnoeren wordt dus uitsluitend gedoeld op de (mondiaal) systeemrelevante banken en op banken die op individuele basis voldoen aan de criteria neergelegd in art. 6 van Verordening (EU)1024/2013 (SSM-Verordening). Het betreft hier een andere, beperktere groep banken dan de banken die op basis van de SSM-Verordening en de Verordening (EU) 468/2014 (SSM-Kaderverordening) als significant worden beschouwd (zie Stb. 2015, 296, p. 5).
In diezelfde zin: T. Barkhuysen, L. Westendorp & S. Ramsanjhal, ‘De rechtspositie van financiële instellingen ten aanzien van richtsnoeren en aanbevelingen van European Supervisory Authorities: Europese pseudowetgeving?’, Ondernemingsrecht 2017/144. Zij geven aan dat bij richtsnoeren van de ESA’s en andere vormen van Europese soft law van een implementatieplicht geen sprake kan zijn.
Meerdere lidstaten hebben aangegeven op dit punt niet aan de Richtsnoeren van EBA en ESMA 2017 te voldoen, zoals Duitsland, Frankrijk en Zweden, of maken hier een expliciet voorbehoud (zie de Guidelines compliance table bij de Joint ESMA and EBA Guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders under Directive 2013/36/EU and Directive 2014/65/EU, EBA/GL/2017/12 (ESMA71-99-598).
ECB Jaarverslag 2017, p. 76.
Bij banken ligt de zaak net wat anders. Noch de CRD IV-richtlijn noch de CRR bevatten specifieke toetsingsverplichtingen voor leden van het tweede echelon (noch voor houders van interne controlefuncties, noch voor hoger management).1 Met het van toepassing worden van de CRD V en de CRR II zal dit, ondanks pogingen hiertoe van de ECB,2 niet veranderen.3 Bepalingen over de geschiktheid en betrouwbaarheid van “personen met een sleutelfunctie” zijn, voor het eerst in 2012, geïntroduceerd door de Europese bankenautoriteit EBA.4 Daarbij baseert EBA zich op de algemene governance-bepalingen zoals neergelegd in art. 74 van de CRD IV, een interpretatie die door de Board of Appeal van de ESA’s (Bezwaarcommissie) is geaccordeerd.5 Op 30 juni 2018 zijn de richtsnoeren uit 2012 vervangen door de herziene richtsnoeren van EBA en ESMA.6 Deze richtsnoeren bepalen dat “alle personen met een sleutelfunctie” bij banken en beleggingsondernemingen geschikt en betrouwbaar dienen te zijn.7 Alleen kleine en niet-verweven beleggingsinstellingen zullen in de toekomst van deze eisen worden uitgezonderd.8
Onder “personen met een sleutelfunctie” verstaan EBA en ESMA personen die geen deel uitmaken van de raad van bestuur of de raad van commissarissen of anderszins feitelijk het beleid bepalen (het “leidinggevend orgaan”)9 maar wel aanzienlijke invloed hebben op de koers van de instelling. Hieronder worden in ieder geval de hoofden van de controlefuncties begrepen (risicomanagement, interne audit en compliance) en de CFO, voor zover deze personen niet reeds behoren tot het leidinggevend orgaan. Banken kunnen ook andere personen aanwijzen als sleutelfunctiehouder. Dit kunnen bijvoorbeeld zijn de hoofden van belangrijke bedrijfsonderdelen, van bijkantoren in de Europese Economische Ruimte/Europese Vrijhandelsassociatie, van dochterondernemingen in derde landen of andere interne functies.10
De betreffende banken en beleggingsondernemingen dienen deze personen zelf op geschiktheid en betrouwbaarheid te toetsen. Maar ook de toezichthouder dient deze toets uit te voeren, bij, in ieder geval, de houders van de controlefuncties bij zogenoemde “significante CRR- instellingen”.11 Wat banken betreft gaat het hier om een klein aantal significante banken dat onder rechtstreeks toezicht staat van de ECB.12
De Richtsnoeren van EBA richtten zich tot de betrokken instellingen en tot de toezichthouders, maar niet tot de nationale wetgevende instanties. Hoewel de Nederlandse wetgever dus niet verplicht was om de Wft te wijzigen om aan de richtsnoeren tegemoet te komen,13 is het mijns inziens en bezien in het licht van het bevorderen van een gelijk Europees speelveld een goede zaak dat de Nederlandse wetgever hier toch voor heeft gekozen. Dit is bepaald niet in alle lidstaten gebeurd.14 In 2017 bevatte de nationale regelgeving in slechts 12 eurolanden een grondslag voor het toetsen van sleutelfunctiehouders.15
Daarbij is de Nederlandse regeling wel ruimer dan de Richtsnoeren, nu de toetsing door de toezichthouders zich uitstrekt tot alle banken (en niet alleen de significante ECB-banken) en de toets niet is beperkt tot de houders van controlefuncties. De Nederlandse wetgever lijkt met de ruime definitie van leden van het tweede echelon echter aansluiting te hebben gezocht bij de door EBA en ESMA gehanteerde definitie van personen met een sleutelfunctie, zoals hiervoor genoemd.