2.3 Tussenconclusie

Het is niet moeilijk om een onderscheid te maken tussen afwijkingen met een rechtseconomische bestaansreden en afwijkingen met een billijkheidsachtergrond. Billijkheidsafwijkingen zijn te herkennen aan de meer subjectieve criteria (bijvoorbeeld ‘onrechtmatigheid/toerekenbaarheid’ of ‘weten of behoren te weten dat benadeling het gevolg is’) die vervuld moeten worden voor de toepasselijkheid van de afwijkingen. De Pos/Van den Bosch-doctrine, de actio pauliana, de onrechtmatige daad ingesteld door schuldeisers en de hieruit voortvloeiende zorgplichten voor notarissen zijn voorbeelden hiervan. Van afwijkingen die dergelijke subjectieve criteria ontberen, kan moeilijk worden gezegd dat zij billijkheid nastreven (alhoewel zij in een concreet geval natuurlijk best ‘toevallig’ billijk kunnen uitpakken); dit zijn dan ook de rechtseconomische afwijkingen (of ‘afwijkingen met het oog op een vlot lopend rechtsverkeer’). Voorbeelden hiervan vormen de regel van art. 505 lid 3 Rv, de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland en de regel van art. 3:24 BW. Alhoewel bij dergelijke afwijkingen gezegd kan worden dat sprake is van een zekere gestandaardiseerde billijkheid (bij art. 3:24 BW in het algemeen is bijvoorbeeld sprake van een situatie waarin iemand heeft nagelaten iets in te schrijven wat ingeschreven had kunnen worden, waardoor het – op basis van het toedoenbeginsel – billijk is om de onwetende rechtsopvolger te beschermen), is hiervan aanzienlijk minder sprake bij de specifieke toepassing van artikel 3:24 BW die ik behandel, namelijk de situatie waarin artikel 3:24 BW beschermt tegen een op dezelfde dag als de levering uitgesproken faillissement van de verkoper. Men kan van een curator niet verwachten dat hij het gebrek aan beschikkingsbevoegdheid altijd onmiddellijk in de openbare registers inschrijft teneinde een op dezelfde dag plaatsvindende vastgoedtransactie te voorkomen, en indien het faillissement ná de levering plaatsvindt, spelen billijkheidsargumenten al helemaal geen rol (er is dan, ten tijde van de levering, nog geen inschrijfbaar feit ex art. 3:24 BW). Ook bij de andere afwijkingen met het oog op een vlot lopend rechtsverkeer is het toedoenargument van weinig betekenis (de beslaglegger valt, bij art. 505 lid 3 Rv en de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland, weinig te verwijten).

Een ander onderscheid dat men kan maken bij deze afwijkingen, betreft het subject tegen wie de derdenwerking zich richt. Bij sommige afwijkingen – bijvoorbeeld de regel uit Pos/Van den Bosch – richt de derdenwerking zich louter tegen andere verkrijgers; het is moeilijk voor te stellen dat een beslaglegger onrechtmatig handelt omdat hij bij het leggen van beslag geen rekening houdt met het recht op levering van een derde. Een afwijking kan zich echter ook tegen verhaal zoekende schuldeisers richten; de regel van artikel 505 lid 3 Rv werkt bijvoorbeeld niet ten nadele van verkrijgers (c.q. schuldeisers die leveringsbeslag leggen), maar louter tegen schuldeisers die verhaalsbeslag leggen (hetgeen volgt uit art. 734 lid 1 Rv, waarover meer in het vervolg van deze alinea). Deze twee onderverdelingen houden bovendien een zeker verband met elkaar. Billijkheidsafwijkingen hebben in de regel derdenwerking jegens verkrijgers. Rechtseconomische afwijkingen hebben in de regel derdenwerking jegens verhaal zoekende schuldeisers. De verklaring hiervoor is betrekkelijk eenvoudig; het is weinig zinvol om, in het belang van een vlot lopend rechtsverkeer, de nakoming van een verbintenis ten gunste van B (een verkrijger) te doen prevaleren boven het belang van een andere verkrijger zoals C, omdat C – als verkrijger – zelf ook onderdeel vormt van ‘het rechtsverkeer’. Dit wordt geïllustreerd door het samenspel tussen artikel 505 lid 3 Rv en artikel 734 lid 1 Rv. Artikel 734 lid 1 BW sluit toepasselijkheid van (de rechtseconomische afwijking van) artikel 505 lid 3 Rv uit, indien het gaat om een schuldeiser die een beslag tot afgifte of levering heeft gelegd in plaats van verhaalsbeslag. Met andere woorden: een vlot lopend rechtsverkeer is niet gebaat bij een regel als artikel 505 lid 3 Rv, indien daarmee een potentieel verkrijger zou worden bevoordeeld ten opzichte van een ander die net als de potentiële verkrijger – dankzij het bestaan van een nog niet uitgevoerde transactie – een recht op levering heeft. Dit principe kan men mutatis mutandis toepassen op andere rechtseconomische afwijkingen. Men neme bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland besproken in de laatste alinea van paragraaf 2.1 (conversie beslag op verkochte woning naar beslag op koopsom); de argumenten dat het in het belang van alle betrokkenen is om de levering te laten doorgaan en dat de schuldeiser effectief vervangende zekerheid voor zijn belang inzake voldoening van zijn vordering kan krijgen, zijn niet langer valide indien het zou gaan om een andere koper die belang heeft bij de onroerende zaak zelf en daarom leveringsbeslag legt. Het bevoordelen van een persoon die belang heeft bij het goed zelf ten koste van een persoon die slechts belang heeft bij de waarde die het goed vertegenwoordigt (zoals een schuldeiser die op het goed verhaalsbeslag heeft gelegd) is een belangrijk argument voor rechtseconomische afwijkingen. De laatst besproken afwijking – de derdenbescherming van verkrijgers van roerende zaken – bestaat vanwege rechtseconomische- én billijkheidsargumenten, en kent dan ook werking jegens verkrijgers (art. 3:86 BW) én schuldeisers (art. 453a lid 2 Rv en art. 35 lid 3 Fw jo. 3:86 BW).1 De reden dat de actio pauliana – in principe een billijkheidsafwijking – ook tegen schuldeisers kan worden ingeroepen, is dat vanwege de benadeling een situatie dreigt waarin schuldeisers zelfs inzake hun belang bij de waarde die het goed vertegenwoordigt worden geschaad. Billijkheid ziet dan niet langer op de vraag aan wie het goed toekomt (de vraag die centraal staat in mijn analyse), maar de vraag hoe de waarde die het goed vertegenwoordigt, wordt verdeeld.