6.4.4 Oud recht: Aanbeveling 3.7 en Bulut/Troost

De oude aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters bepaalden (zoals besproken in paragraaf 3.5.2.1 en 6.2) in aanbeveling 3.7 dat de kantonrechter in ontbindingsprocedures wat de vergoeding betreft, in beginsel een sociaal plan volgt, mits dat plan is overeengekomen met tot de cao onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties. Uit het arrest Bulut/Troost volgt dat deze aanbeveling reflexwerking had bij het vaststellen van de oude kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding.1

In de toelichting bij aanbeveling 3.7 is opgemerkt dat de vraag of een sociaal plan is afgesloten door voldoende representatieve bonden beantwoord kan worden aan de hand van de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld op het terrein van de toelating tot het cao-overleg. Uitgangspunt is daarbij – volgens de toelichting – dat (een) vakorganisatie(s) in ieder geval (evident) representatief beschouwd wordt (worden) in het geval zij respectievelijk bijna 25% en meer dan 20% van het personeel vertegenwoordigt (of bij meerdere vertegenwoordigen), of een aanzienlijk aantal leden telt binnen een bepaalde categorie en dat van andere organisaties (binnen die categorie) overtreft.

In 2004 oordeelde de Kantonrechter Heerenveen over een sociaal plan dat zonder FNV Bondgenoten maar met CNV Dienstenbond en De Unie tot stand was gekomen, dat FNV Bondgenoten weliswaar de grootste vakbond was, maar dat dit nog niet meebrengt dat het sociaal plan is afgesloten met onvoldoende representatieve vakorganisaties. Uit de uitspraak blijkt niet wat de organisatiegraad van de betrokken vakbonden was noch of CNV Dienstenbond en De Unie waren toegelaten tot de reguliere cao-onderhandelingen.2

De Kantonrechter Amsterdam oordeelde in 2006 over FNV Kiem, die als werknemersorganisatie partij was bij een sociaal plan, dat zij niet als een representatieve vakorganisatie kon worden aangemerkt. FNV Kiem vertegenwoordigde slechts 4 van de 150 werknemers op wie het sociaal plan betrekking had. Daarbij kwam dat FNV Kiem een qua beroep slechts selectief deel van de werknemers vertegenwoordigde en geen affiniteit had met de overige werknemers, hetgeen kan leiden tot selectieve belangenbehartiging. De kantonrechter overwoog dat toch ten minste 20% van de werknemers vertegenwoordigd diende te zijn. De 20% kan bestaan uit de leden bij de onderneming werkzaam of kan berusten op een mandaat van een zodanig aantal van de werknemers van de betrokken onderneming gegeven voorafgaande aan de onderhandelingen.3

De Kantonrechter Haarlem oordeelde in 2007 dat een met FNV Bondgenoten afgesloten sociaal plan niet gevolgd hoefde te worden. Hoewel FNV Bondgenoten een tot de cao-onderhandelingen toegelaten vakbond was, achtte de kantonrechter doorslaggevend dat niet kon worden vastgesteld dat FNV Bondgenoten meer dan 20% van de werknemers vertegenwoordigde. Volgens de kantonrechter kon niet worden gezegd dat FNV representatief was voor alle werknemers die onder het sociaal plan vielen. Daar kwam bij dat het plan ook niet breed werd gedragen.4 Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde over ditzelfde sociaal plan en de betrokkenheid van FNV Bondgenoten, dat niet gezegd kan worden dat aan het sociaal plan geen betekenis toekomt. Het hof overwoog het volgende: ‘FNV Bondgenoten is een te goeder naam en faam bekend staande vakorganisatie. Appellant heeft niet gesteld dat de genoemde vakbond niet kan worden geacht de belangen van de betrokken werknemers op behoorlijke wijze te behartigen, terwijl deze vakbond als onderhandelingspartner over het sociaal plan nu juist de instemming had van de ondernemingsraad.’5

Opvallend is de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht uit 2012. De kantonrechter overwoog dat aanbeveling 3.7 niet meebrengt dat onderzocht moet worden of FNV Bondgenoten wel een voldoende grote representativiteit vertegenwoordigt, uitgedrukt in percentages. Volgens de kantonrechter is een discussie over de representativiteit van FNV niet relevant, nu immers de legitimiteit bij de totstandkoming van een sociaal plan als bedoeld in art. 3 WMCO of anderszins ligt in de bijzondere aard van de vakbond, zoals opgenomen in het vereiste van art. 3 lid 4 WMCO dat een vakbond een belanghebbende vereniging moet zijn (zie paragraaf 3.5.2.5 over de eisen die de WMCO in dit kader stelt). Ten slotte vond de kantonrechter relevant dat aannemelijk is gemaakt dat andere bonden dan FNV Bondgenoten niet mee wilden onderhandelen.6

De laatste uitspraak die ik in dit kader bespreek is van de Kantonrechter Heerlen uit 2005. Onder verwijzing naar het arrest Bulut/Troost stelde de kantonrechter voorop dat de Hoge Raad niet duidelijk heeft gemaakt wat dient te worden verstaan onder ‘representatieve vakbond’. Hoewel de kantonrechter gelijk heeft dat in de overwegingen van de Hoge Raad geen verwijzing is te vinden naar hetgeen de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters hierover opmerken, miskent de kantonrechter naar mijn mening dat er geen misverstand over kan bestaan dat de Hoge Raad met het begrip ‘voldoende representativiteit’ in combinatie met het sociaal plan aansluiting heeft gezocht bij voornoemde aanbevelingen. Daarvoor is nog meer reden in het licht van de conclusie van de A-G voor dit arrest, waarin de A-G expliciet verwijst naar de aanbevelingen. Hoe dan ook, de Kantonrechter Heerlen heeft een eigen invulling gegeven aan het begrip voldoende representativiteit. De kantonrechter heeft vooropgesteld dat aan de eis van representativiteit voldaan moet worden teneinde te rechtvaardigen dat de rechtspositie van de ongebonden werknemer tegen zijn wil door het sociaal plan beïnvloed wordt. Dat FNV (een nadere specificering van de betrokken vakbond ontbreekt in het vonnis), de vakbond die het sociaal plan had afgesloten, minder dan 20% van de werknemers vertegenwoordigde, kon volgens de Kantonrechter Heerlen evenwel niet het oordeel dragen dat aan het vereiste van representativiteit niet was voldaan. Volgens de kantonrechter gaat het immers bij de representativiteiteis in dit verband immers niet zozeer om de representativiteit van de vakbond maar van het sociaal plan. De kantonrechter heeft vervolgens verwezen naar de wijze waarop tot verbindendverklaring wordt gekomen (zie hierover paragraaf 3.5.2.4 en hoofdstuk 7). De draagvlakbenadering die bij verbindendverklaring tot uitgangspunt wordt genomen zou volgens de kantonrechter ook kunnen worden gehanteerd bij de vraag of een sociaal plan de rechtspositie van een ongebonden werknemer tegen zijn wil kan beïnvloeden, met dien verstande dat bij het sociaal plan alleen op daadwerkelijke en niet veronderstelde toepasselijkheid dient te worden gelet. In casu bleek dat 41 van de 43 werknemers die onder de werkingssfeer van het sociaal plan vielen, akkoord waren gegaan met het plan. Gelet op die overwegende meerderheid achtte de kantonrechter het gerechtvaardigd dat ook de rechtspositie van de twee overige werknemers door dit plan beïnvloed werd.7 Volgens de kantonrechter was er kennelijk voldoende audience (zie hoofdstuk 3) voor het sociaal plan.