4.7.3.2 Ongelijke beloning en ongelijk pensioeninkomen ter beschikking gestelde zzp’ers: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

Over de gevolgen van terbeschikkingstelling van zzp’ers voor de reikwijdte van de Waadi lopen de meningen uiteen. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in maart 2023 dat ter beschikking gestelde zzp’ers een beroep kunnen doen op de beschermende werking van de Waadi.1 Op basis daarvan zou betoogd kunnen worden dat ook het loonverhoudingsvoorschrift ex art. 8 Waadi op ter beschikking gestelde zzp’ers van toepassing is.2 Ik meen dat deze consequentie ook juist zou zijn. Als de opdrachtgever leiding en toezicht over de arbeidskracht uitoefent en het platform leiding over de arbeidskracht, fungeert het platform simpelweg als uitzendbureau. Gezien de aard en context van de activiteiten van platformen kan ook geen sprake zijn van gelegenheidsdetachering. Het samenbrengen van vraag en aanbod is bij platformen doorgaans de core business. Als daarbij dan sprake is van leiding en toezicht door de opdrachtgever, is het platform een uitzendbureau. Als dergelijke terbeschikkingstelling niet hetzelfde wordt behandeld als uitzenden door een uitzendbureau, zijn zzp’ers voor zowel platform als gebruikers van het platform een bron van arbeidskrachten die zij als uitzendkrachten kunnen inzetten zonder daarbij uitzendregelgeving na te hoeven komen. Dat is geen gerechtvaardigde verwachting van de gebruikers als uiteindelijk begunstigde. Ongelijke beloning van ter beschikking gestelde zzp’ers is voor het platform, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachting van zzp’ers, niet noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen. Ongelijke behandeling ten aanzien van het loon van ter beschikking gestelde zzp’ers en werknemers van de inlener die vergelijkbaar werk doen, is daarom geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van het platform. Teneinde deze ongerechtvaardigde ongelijke behandeling ten aanzien van het loon voor werken op te heffen (ofwel in de toekomst te voorkomen) kan in art. 1 Waadi worden opgenomen dat ter beschikking gestelde arbeidskrachten zowel werknemers als zzp’ers met een arbeidsverhouding kunnen zijn.

Gelijke behandeling ten aanzien van het pensioen is complexer, omdat de zzp’er onder andere omstandigheden misschien wel daadwerkelijk als zelfstandige werkzaamheden verricht en uit dien hoofde al een voorziening heeft getroffen. Deelname aan (een verbeterd) StiPP is hier dus geen oplossing. Door in te voeren dat het tarief dat platformen aan zzp’ers betalen altijd ten minste het loon en de werkgeversbijdrage voor pensioen moet omvatten dat werknemers in de sector van het platform voor vergelijkbaar werk krijgen, kan wel aan de proportionaliteitstoets worden voldaan.