9.4.1 Aanvragen om een begunstigend besluit

828. Bij vrijstellingsverleningen beoogt de norm de aanvrager of materieel begunstigde zo snel als het recht toestaat – dus meteen bij besluit in primo – gebruik laten maken (a) van de mogelijkheden die het besluit wil bieden en (b) van diens door het algemene verbod beperkte rechten binnen de door het besluit te stellen rechtmatige grenzen. Verder wil de norm de aanvrager niet op meer kosten jagen ter verkrijging van een begunstigend besluit dan het recht hem dwingt. Die gezichtspunten bepalen binnen stap 1 en 2 in belangrijke mate tegen welke schade de norm wel en niet wil beschermen. Indien die gezichtspunten geen uitsluitsel bieden, bepaalt een volledige art. 6:98 BW-toetsing welke schade aan het onrechtmatig nemen van het besluit toegerekend kan worden.

829. Deze benadering bleek de uitkomst van verschillende in de literatuur bekritiseerde uitspraken consistent te kunnen verklaren. Het bekendste voorbeeld uit deze categorie is ongetwijfeld Amsterdam/Derksen.5 Daarin vordert verhuurster Derksen schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten, omdat de gemeente aan haar huurster een exploitatievergunning weigert. De verschuldigdheid van de huurpenningen was van die verlening weer afhankelijk. De Hoge Raad oordeelt – samengevat – dat het door de gemeente geschonden motiveringsbeginsel een toelichtende functie heeft en dus niet strekt tot bescherming tegen Derksens schade. Zou men die lijn doortrekken dan zou de huurster zelf vanwege de geweigerde exploitatievergunning evenmin schadevergoeding kunnen vorderen. Ook haar vordering jegens de gemeente zou vastlopen, omdat het motiveringsbeginsel niet strekt tot bescherming tegen schade. Dat bevreemdt en strookt ook niet met andere jurisprudentie.

830. Mijn systeem verklaart de uitkomst aldus. Het motiveringsbeginsel strekt per definitie vanwege zijn processuele karakter niet tot bescherming tegen schade.6 De gemeente schendt echter ook de zorgvuldigheidsnorm op de aanvraag meteen conform het recht te beslissen. Die zorgvuldigheidsnorm strekt niet tot bescherming van Derksen, omdat zij geen aanvrager of materieel begunstigde van de exploitatievergunning is. Die norm strekt wel tot bescherming van de huurster (aanvraagster van de vergunning) tegen haar exploitatieschade. De vergunning wil immers juist commerciële exploitatiemogelijkheid bieden. Bovendien beperkt het verbod dat met het vergunningsstelsel gepaard gaat het 230a-huurrecht van de huurster. Dat 230a-huurrecht is eveneens gericht op commerciële exploitatie. Ook andere casus laten zich in deze systematiek consistent oplossen.7

831. Bij aanvragen om een publiekrechtelijk subjectief recht strekt de zorgvuldigheidsnorm ertoe (i) zoveel mogelijk te garanderen dat de begunstigde meteen op de aanvraag datgene krijgt waarop het subjectieve publiekrechtelijke recht de burger aanspraak geeft en (ii) beschermd wordt tegen hetgeen waarvoor het aangevraagde recht de burger wil behoeden. Indien deze gezichtspunten geen uitsluitsel bieden, bepaalt een volle art. 6:98 BW-toets welke schade toegerekend kan worden.

832. Deze benadering kan in de literatuur bekritiseerde casus volgens mij consistent verklaren. In deze categorie vallen bijvoorbeeld onjuiste beslissingen van uitkeringsinstanties over de arbeidsgeschiktheid bij WIA/WAO-uitkeringsaanvragen. Soms verklaart de uitkeringsinstantie de aanvrager ten onrechte arbeidsongeschikt, waardoor de werkgever de loondoorbetaling ten onrechte stopt. Soms verklaart de uitkeringsinstantie de aanvrager juist ten onrechte arbeidsgeschikt, waardoor hij gedwongen is ziek door te werken. In het eerste casustype komt het gederfde loon niet voor vergoeding in aanmerking, in het tweede casustype moet de uitkeringsinstantie letselschade en (daardoor) vermeerderde inkomensderving (meestal) wel vergoeden. Deze lijn is in mijn systematiek begrijpelijk. De norm is er niet op gericht de aanvrager loon te garanderen, maar is gericht op verstrekking van een uitkering om te voorzien in de eerste levensbehoeften. Daarom beschermt de norm niet tegen het gederfde loon.9 De norm wil de werknemer wel ertegen beschermen dat hij ondanks ziekte moet werken, mede ter voorkoming van verergering van die ziekte. Daarom strekt de norm wel tot bescherming van de letselschade en (vermeerderde) inkomensschade.10

833. Deze benadering verklaart de uitkomst van het arrest Iraanse Vluchtelinge11 volgens mij ook beter. Een vluchtelinge vraagt een verblijfsrecht aan dat haar aanvankelijk ten onrechte wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel van art. 3:2 lid 1 Awb wordt geweigerd. Later verleent het overheidslichaam het verblijfsrecht alsnog. De vluchtelinge vordert vervolgens schadevergoeding wegens inkomensderving en misgelopen pensioenopbouw voor de periode dat zij niet in Nederland heeft kunnen werken. Volgens de Hoge Raad heeft de toelating tot vluchteling in Nederland een humanitair oogmerk en strekt zij niet ertoe enig vermogensrechtelijk belang van de vluchteling te beschermen. De toelating beoogt niet deze in staat te stellen inkomen te verwerven. Deze uitkomst strookt (deels) met mijn model.

834. Het ‘ongeldig = onrechtmatig’-paradigma zou hier tot de gedachte kunnen leiden dat de relativiteit van het zorgvuldigheidsbeginsel doorslaggevend is. De Hoge Raad bewandelt dat pad echter – anders dan in Amsterdam/Derksen – niet. Dat strookt met mijn model: het bestuursrechtelijke zorgvuldigheidsbeginsel is processueel van aard en strekt daarom niet tot bescherming van schade. Het overheidslichaam schendt ook hier jegens de aanvraagster de algemene civiele ongeschreven zorgvuldigheidsnorm meteen rechtsconform op haar aanvraag te beslissen. Die norm wil beschermen tegen datgene waarop het publiekrechtelijke subjectieve recht aanspraak wil geven. Het verblijfsrecht is niet erop gericht een vluchtelinge de mogelijkheid te bieden in Nederland te werken – hoewel een eenmaal toegelaten vluchtelinge op grond van art. 15 Vreemdelingenwet (oud) jo. art. 17 Vreemdelingenverdrag wel gelijke toegang tot de arbeidsmarkt krijgt als andere onderdanen van vreemde staten. Dit betekent volgens mij echter niet dat de zorgvuldigheidsnorm geen enkele vermogensrechtelijke bescherming biedt, zoals de Hoge Raad oordeelt. Het recht wil volgens mij wel beschermen tegen schade wegens het intreden van het gevaar waartegen de toelating juist wél wil beschermen, zoals mishandeling in het land van herkomst na onterechte weigering in Nederland.12