8.4.1.2 Huidige benadering Hooggerechtshof

In deze zaak waren politieagenten ter uitvoering van een huiszoekingsbevel Hudson’s woning binnengegaan met schending van de uit het Vierde Amendement voortvloeiende ‘knock-and-announce rule’ (kort gezegd: kloppen en ‘politie’ roepen alvorens binnen te treden). In eerste aanleg was zijn beroep op bewijsuitsluiting in verband daarmee gehonoreerd, maar nadat in een interlocutoir appel deze beslissing was vernietigd, werd Hudson alsnog veroordeeld wegens drugsbezit, welke veroordeling in appel werd bekrachtigd. Het Hooggerechtshof boog zich over de vraag of schending van de ‘knockand- announce rule’ tot bewijsuitsluiting moet leiden.

In de ontkennende beantwoording van de voormelde vraag in de meerderheidsopinie van raadsheer Scalia wordt erop gewezen dat een noodzakelijke, doch op zichzelf niet toereikende voorwaarde voor bewijsuitsluiting is, dat het bewijsmateriaal zonder het onrechtmatig handelen niet zou zijn verkregen (‘but for causality’). Geconcludeerd wordt dat aan die voorwaarde in dit geval niet is voldaan. Of de fout bij het binnentreden was begaan of niet, de agenten zouden het zoekingsbevel hebben uitgevoerd en de drugs en het wapen hebben gevonden.4 Maar, zelfs als de wijze van binnentreden hier als ‘but for cause’ zou worden aangemerkt voor het aantreffen van de contrabande, leidt dit niet automatisch tot de conclusie dat dit kan worden aangemerkt als ‘fruit of the poisonous tree’.5 Het causaal verband tussen de normschending en de bewijsverkrijging kan daarvoor onder omstandigheden te dun worden geacht (‘attenuated’).6 De vraag daarbij is of het bewijsmateriaal is verkregen door ‘exploitation’ van de aanvankelijke grondwetschending, of op een daarvan zodanig te onderscheiden wijze dat het geacht kan worden vrij te zijn van de smet van die grondwetsschending.7 Gedacht kan worden aan het binnentreden en doorzoeken van een woning zonder ‘warrant’ in een geval waarin dat wel vereist is. Worden bij een dergelijke zoeking drugs aangetroffen dan kan dat worden gezien als het resultaat van ‘exploitation’ van de vormfout bestaand in het ontbreken van de ‘warrant’. Had de politie zich aan de regels gehouden, dan zou geen doorzoeking hebben kunnen plaatsvinden en waren de drugs niet gevonden. Bij deze toetsing spelen de aard van de geschonden norm en de feitelijke opeenvolging van gebeurtenissen een belangrijke rol.

Van ‘attenuation’ kan ook sprake zijn als het belang tot bescherming waarvan de geschonden grondwettelijke waarborg strekt niet is gediend met de toepassing van bewijsuitsluiting.8 Dan gaat het dus niet om een te dun verband tussen verzuim en bewijsverkrijging, maar tussen geschonden norm en bewijsuitsluiting. Dat lijkt een beetje op de Nederlandse Schutznorm-toetsing (strekt de norm ter bescherming van een belang van de verdachte?), maar gaat verder, omdat ook als die vraag bevestigend is beantwoord, de aard van het betreffende belang geoordeeld kan worden geen bewijsuitsluiting te rechtvaardigen. In dit kader wordt aandacht besteed aan de vraag welke belangen met de ‘knock-and-announce rule’ worden gediend. Daarbij wordt geconstateerd dat de ‘knock-and-announce rule’ strekt ter bescherming van lijf en leden, omdat een onaangekondigd binnentreden geweld kan uitlokken van de zijde van de bewoner die in de veronderstelling kan verkeren zichzelf te moeten verdedigen. Ook strekt deze regel ter bescherming van eigendommen en van die aspecten van privacy en menselijke waardigheid waarop inbreuk kan worden gemaakt door een onverwacht binnentreden. De ‘knock-and-announce rule’ strekt er echter niet toe te voorkomen dat de overheid het in de ‘warrant’ omschreven bewijsmateriaal kan vinden en in beslag kan nemen. De conclusie dat de in dit geval geschonden belangen niets te maken hebben met inbeslagneming van bewijsmateriaal, voert op zichzelf tot de slotsom dat de bewijsuitsluitingsregel niet van toepassing is.

Toch wordt nog overgegaan tot het afwegen van de kosten en de baten van toepassing van de bewijsuitsluitingsregel in situaties als de onderhavige. Begonnen wordt met een inventarisatie van de kosten die aanmerkelijk worden geacht. Bij het grote nadeel dat altijd kleeft aan het uitsluiten van relevant bewijsmateriaal, te weten het risico van vrijlating van gevaarlijke criminelen, komt hier dat een niet aflatende vloed gegenereerd zou worden van verweren waarin een beroep wordt gedaan op schending van de ‘knock-andannounce rule’:

Daarbij wordt erop gewezen dat de feitelijke vaststellingen die in dat kader vereist zijn om een beroep op bewijsuitsluiting te kunnen beoordelen complex zijn, anders dan bijvoorbeeld het geval is bij de vraag of de ‘Mirandaregels’ zijn nageleefd.

Een andere ‘kostenpost’ wordt gezien in de potentieel te grote mate van ‘police-deterrence’. Om bewijsuitsluiting te voorkomen zouden agenten langer wachten met binnentreden, hetgeen niet alleen veelvuldig zal leiden tot de vernietiging van bewijsmateriaal, maar in sommige gevallen ook tot vermijdbaar geweld.

Vervolgens behelst de meerderheidsopinie een inventarisatie van de ‘baten’, in termen van de mate waarin van bewijsuitsluiting verwacht kan worden dat de politie van schendingen van de regel kan worden afgehouden. Daarbij wordt vooropgesteld dat de waarde van ‘deterrence’ afhankelijk is van de sterkte van bestaande prikkels tot het schenden van de regel. Als dergelijke prikkels niet sterk zijn, is hevige ‘deterrence’ ook niet nodig. Relevant is dan dat anders dan schending van het ‘warrant-vereiste’ – hetgeen soms kan leiden tot de verkrijging van bewijsmateriaal dat zonder die schending niet was verkregen – schending van de ‘knock-and-announce rule’ hoogstens kan leiden tot het voorkomen van het vernietigen van bewijsmateriaal of van levensgevaarlijk verzet door de bewoners. Dat zijn gevaren die, wanneer het redelijke vermoeden bestaat dat zij zich kunnen manifesteren onder de bestaande rechtspraak, een uitzondering op de ‘knock-and-announce rule’ toelaten. De waarde van ‘police-deterrence’ is dus gering.9

Overwogen wordt dat, ook indien waar zou zijn de stelling van Hudson dat zonder bewijsuitsluiting de politie op geen enkele andere wijze wordt weerhouden van schendingen van de ‘knock-and-announce rule’, dit op zichzelf geen toereikend argument vormt voor toepassing van de bewijsuitsluitingsregel. Ook de omstandigheid dat eerder in andere context en lang geleden bewijsuitsluiting noodzakelijk werd geoordeeld, is geen toereikend argument:

Dan volgt een opsomming van de mechanismen die tegenwoordig normconform gedrag aan politiezijde bevorderen. Ten eerste wordt gewezen op de mogelijkheid van een schadevergoedingsactie op grond van 42 U.S.C. §1983, waarbij het argument van Hudson dat het lastig zou zijn een advocaat te vinden voor deze zaak, verworpen wordt onder verwijzing naar de inmiddels bestaande mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand en de ontwikkelingen in de praktijk op dit terrein, waaronder het bestaan van in ‘civilrights’ claims gespecialiseerde advocatenkantoren. Het Hooggerechtshof meent dat civiele aansprakelijkheid een effectieve bijdrage levert aan het weerhouden van agenten van normschending. Ten tweede wordt aandacht besteed aan de toegenomen professionaliteit van de politie in de afgelopen vijftig jaar, waarin mede de nadruk is komen te liggen op interne discipline. Er bestaat in toenemende mate bewijs voor dat de politie grondwettelijke rechten serieus neemt. Omvangrijke hervormingen hebben plaatsgevonden op het gebied van educatie, training van en supervisie over agenten. Er zijn veel leermiddelen beschikbaar en wanneer agenten onvoldoende worden opgeleid kan dat leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente waar zij in dienst zijn. Voorts bestaat de politiestaf tegenwoordig uit professionals en kan binnen de professionele cultuur een berisping of andere sanctie opgelegd in een interne procedure aan een succesvolle carrière in de weg staan. Daar gaat dus ook een disciplinerende werking vanuit. Daarnaast bestaat tevens bewijs dat verschillende vormen van toetsing van politiehandelen door burgerfora een positieve invloed heeft.

In het derde hoofdstuk van dit boek is op de relevantie van maatschappelijke ontwikkeling voor de taakvervulling door de strafrechter ingegaan.

In deel IV van de meerderheidsbeslissing, dat niet door raadsheer Kennedy wordt onderschreven, wordt er nog op gewezen dat de bereikte conclusie ondersteund wordt door de eerdere uitspraken in de zaken Segura v. United States,10New York v. Harris,11 en United States v. Ramirez.12

In Segura was sprake van ongrondwettig binnentreden zonder ‘warrant’, waarna de agenten 19 uur wachtten op een ‘warrant’ en pas tot doorzoeking overgingen nadat deze was verkregen. In die zaak oordeelde het Hooggerechtshof dat alleen het door de schending verkregen bewijsmateriaal voor uitsluiting in aanmerking kwam en onderscheidde het de resultaten van het onrechtmatige binnentreden van de daarop volgende rechtmatige doorzoeking. Het zou, aldus Scalia’s opinie, bizar zijn bij het handelen in de onderhavige zaak, waarin met een ‘warrant’ is binnengetreden, strikter te zijn dan in Segura, waarin werd geoordeeld dat de doorzoeking in geen enkel verband stond (‘wholly unrelated’) tot het binnentreden. In de zaak Harris waren verdachtes rechten geschonden door hem in strijd met het Vierde Amendement in zijn woning zonder ‘warrant’ te arresteren, maar werd de later door hem op het politiebureau afgelegde verklaring niet van het bewijs uitgesloten. In die zaak stond de onrechtmatige arrestatie weliswaar aan het begin van de keten van gebeurtenissen die leidde tot het afleggen van de verklaring die kon worden beschouwd als het resultaat van een arrestatie en de daarop volgende ondervraging in hechtenis, maar werd geoordeeld dat deze niet de ‘vrucht’ was van het feit dat de arrestatie in de woning plaatsvond in plaats van elders. Iets vergelijkbaars is in Hudson aan de hand: de vondst van de drugs en het vuurwapen was het resultaat van de zoeking op grond van een geldige ‘warrant’; zij was geen ‘vrucht’ van het feit dat het binnentreden niet vooraf was gegaan van een juiste naleving van de ‘knock-and-announce rule’. In de zaak Ramirez oordeelde het Hooggerechtshof dat vernieling van eigendommen (i.c. een raam) bij de uitvoering van een ‘search’ in strijd kan zijn met het Vierde Amendement, ook al is het binnentreden op zichzelf rechtmatig. Wanneer de vernieling onredelijk is, moet worden vastgesteld of er een ‘sufficient causal relationship’ bestaat tussen de onredelijke vernieling en de vondst van het bewijsmateriaal om bewijsuitsluiting te rechtvaardigen. ‘What clearer expression could there be of the proposition that an impermissible manner of entry does not necessarily trigger the exclusionary rule?’, aldus deel IV van de meerderheidsopinie.

In zijn ‘opinion concurring in part I-III and concurring in the judgment’ benadrukt raadsheer Kennedy dat de bewijsuitsluitingsregel op zichzelf als gevestigde regel waarvan het bereik is bepaald in de rechtspraak van het Hooggerechtshof, niet ter discussie staat. De bij het Vierde Amendement centraal staande bescherming van privacy en veiligheid in de woning zijn onverminderd belangrijk. Mede in het licht van de andere methoden tot redres is bewijsuitsluiting hier echter geen passende reactie. Daarbij wijst raadsheer Kennedy er ook op dat het niet gaat om de beoordeling van een wijd verbreide praktijk van structurele schendingen van de ‘knock-and-announce rule’ en op het ontbreken van het vereiste causale verband, al meent hij dat de zaken Segura en Harris hier niet relevant zijn.

Interessant is de relevantie die Kennedy toekent aan het al dan niet structurele karakter. In de derde bewijsuitsluitingsregel uit de arresten van 19 februari 2013 komt dit aspect prominent naar voren.

In de ‘dissenting opinion’ van raadsheer Breyer, waarbij de raadsheren Stevens, Souter en Ginsburg zich aansloten, wordt in de uitkomst van de meerderheidsopinie een wezenlijke afwijking van de eerdere rechtspraak gezien. Of de ‘knock-and-announce rule’ is nageleefd, is volgens die rechtspraak onderdeel van de toetsing op grond van het Vierde Amendement van de redelijkheid van een ‘search’ en ‘seizure’, terwijl bewijsmateriaal dat is verkregen bij een onredelijke zoeking van het bewijs moet worden uitgesloten, omdat zonder die reactie de grondwettelijke waarborg een holle regel wordt. Tot zover wordt het betoog in hoofdzaak gegrond op de rechtspraak tot en met Mapp. Vervolgens wordt betoogd dat er sinds die beslissing geen betekenisvolle alternatieve wijzen zijn ontwikkeld om grondwetsconform gedrag van de politie te verzekeren. Daarbij wordt erop gewezen dat schadevergoedingsacties geen werkend alternatief vormen. De veronderstelling in de meerderheidsopinie dat dit wel zo zou zijn wordt aangemerkt als ‘a supportfree assumption that Mapp and subsequent cases make clear does not embody the Court’s normal approach to difficult questions of Fourth Amendment law’. Daarbij wordt erop gewezen dat in de meerderheidsopinie niet één zaak wordt genoemd waarin schadevergoeding is toegekend wegens schending van de ‘knock-and-announce rule’, terwijl aanwijzingen bestaan dat wel degelijk sprake is van een wijdverbreid patroon van schendingen van deze regel.

Vervolgens wordt erop gewezen dat het Hooggerechtshof slechts enkele uitzonderingen op de bewijsuitsluitingsregel heeft aanvaard, te weten (1) wanneer niet of nauwelijks het met de regel nagestreefde effect wordt bereikt, welke gedachte ten grondslag lag aan de ‘good faith exceptie’ en aan het soms toegelaten gebruik van ongrondwettig verkregen bewijsmateriaal in ‘impeachment procedures’, en (2) wanneer het gaat om het gebruik van zulk bewijsmateriaal in andere procedures dan bij het onderzoek ter terechtzitting (‘trial’) in een strafzaak. Geen van die situaties doet zich hier voor. Ook zijn de kosten waarop in de meerderheidsopinie wordt gewezen niet anders dan in andere zaken waarin bewijsuitsluiting is voorgeschreven. De manier waarop in de meerderheidsopinie met causaliteit wordt omgegaan, wordt evenmin overtuigend geacht. Het voor de zoeking vereiste binnentreden is ‘onlosmakelijk gekarakteriseerd’ door de daarbij begane schending van de ‘knock-and-announce rule’. ‘(...) separating the “manner of entry” from the related search slices the line too finely.’ Een verkeerde uitleg zou worden gegeven aan de ‘independent source doctrine’ en de ‘inevitable discovery doctrine’. Daarbij is immers niet bepalend wat hypothetisch gesproken zou kunnen zijn gebeurd als de politie niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, maar wat zou zijn gebeurd (1) ongeacht (niet eenvoudigweg: zonder) het onrechtmatige handelen en (2) onafhankelijk van dat onrechtmatige handelen.

Dat de politie beschikte over een ‘warrant’ doet daaraan in de visie van de ‘dissenters’ niet af, omdat geen sprake was van (een op zichzelf ook mogelijke) ‘warrant’ die de politie bevoegd maakte tot het uitvoeren van een zoeking zonder naleving van de ‘knock-and-announce rule’. Miskend wordt dat de zoeking door de wijze van binnentreden onrechtmatig is en dat bewijs dat wordt gevonden bij een dergelijke zoeking volgens vaste rechtspraak moet worden uitgesloten.

Voorts wordt ‘attenuation’ in de vorm dat het belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen niet is gediend met bewijsuitsluiting, nieuw genoemd. Er is voor die vorm van ‘attenuation’ geen steun te vinden in eerdere rechtspraak. Ook wordt geen recht gedaan aan het gewicht van het belang van privacy in de woning, ter bescherming waarvan de ‘knock-and-announce rule’ mede strekt.

Ook wordt nog ingegaan op het in de meerderheidsopinie gemaakte punt dat wanneer bewijsuitsluiting de reactie zou zijn op schending van de regel, dit kan leiden tot te afwachtend politieoptreden (zogenaamde ‘overdeterrence’). Daarvan wordt geoordeeld dat deze kritiek zich in feite tegen de ‘knock-and-announce rule’ richt, terwijl de rechtspraak over die regel al de nodige ruimte biedt om ervan af te wijken als de omstandigheden daar aanleiding toe geven. Als de OvJ in deze zaak had ingezet op het aanwezig zijn van een situatie waarin het niet vereist was te kloppen en zichzelf bekend te maken zou dat betoog zijn aanvaard en was om die reden geen bewijsuitsluiting gevolgd.

De zaken Segura, Harris en Ramirez worden in de ‘dissenting opinion’ onderscheiden van de voorliggende zaak. Anders dan in Segura is hier geen van het onrechtmatig handelen onafhankelijke gebeurtenis die het verband tussen dat handelen en de bewijsverkrijging doorbreekt. De vergelijking met Harris gaat niet op omdat de schending van de ‘knock-and-announce rule’ in dit geval de zoeking in de woning onrechtmatig maakt, terwijl bij die zoeking het bewijsmateriaal is aangetroffen. In Harris was het in de woning verkregen bewijsmateriaal uitgesloten, maar werd alleen de op het politiebureau afgelegde verklaring toelaatbaar geoordeeld. In Ramirez was het binnentreden zelf rechtmatig: hier niet.

Dat in dit geval de kosten van de bewijsuitsluitingsregel niet opwegen tegen de baten is een oordeel dat de ‘dissenters’ niet delen, gelet op het belang van de ‘knock-and-announce rule’, de richting waarin eerdere rechtspraak wijst en het gebrek aan andere betekenisvolle middelen om normconform politiehandelen te bevorderen. Afgesloten wordt met de volgende overweging:

In de zaak Herring werd Herring door agenten in ‘Coffee County’ gearresteerd, omdat in de database van het naburige ‘Dale County’ was opgenomen dat een arrestatiebevel tegen hem uitstond. Bij hem werden drugs en een vuurwapen aangetroffen. Vervolgens bleek dat het desbetreffende arrestatiebevel al maanden eerder ingetrokken was, maar dat verzuimd was die informatie in de database te verwerken. In eerste aanleg werd wel een schending aangenomen van het Vierde Amendement, maar werd de bewijsuitsluitingsregel niet toepasselijk geacht. Ook in appel werd Herring’s beroep op bewijsuitsluiting verworpen onder verwijzing naar de ‘good faith exceptie’ uit United States v. Leon,13 waarin politieagenten te goeder trouw waren afgegaan op een door een magistraat verstrekte ‘warrant’, die later ongeldig bleek te zijn.

In de door voorzitter Roberts geschreven meerderheidsopinie wordt na een samenvatting van de feiten, wederom eerst het in de vorige paragraaf weergegeven beoordelingskader uiteengezet, waarin het aankomt op een afweging van de kosten van bewijsuitsluiting tegen de in termen van ‘policedeterrence’ te verwachten baten. In dat verband wordt overwogen dat die baten het grootst kunnen worden geacht waar het gaat om opzettelijke schendingen, omdat die gedachte onder meer ook ten grondslag ligt aan de beslissing in de zaak Leon. In die zaak werd beslist dat de bewijsuitsluitingsregel niet van toepassing is indien de agenten handelden ‘in objectively reasonable reliance’ op de later ongeldig verklaarde ‘warrant’. Na een bespreking van de verdere rechtspraak over de ‘good faith exceptie’ wordt geconstateerd dat daarin vooralsnog de vraag onbeantwoord is gebleven of bewijsuitsluiting moet volgen indien politiepersoneel verantwoordelijk is voor de onjuiste informatie waarop de agenten zijn afgegaan.

Bij de beantwoording van die vraag wordt er eerst op gewezen dat de zin van toepassing van de bewijsuitsluitingsregel in verband staat met de mate van schuld aan politiezijde ten aanzien van de desbetreffende schending. Een waardering van de ‘flagrancy of the police misconduct’ is daarom een belangrijk onderdeel van de beantwoording van de voorliggende vraag.14 Vervolgens worden enkele oudere beslissingen behandeld, die aanleiding gaven tot de ontwikkeling van de bewijsuitsluitingsregel, waaronder Weeks en Mapp, waarbij wordt vastgesteld dat daarin telkens sprake was van opzettelijke en grove schendingen van het Vierde Amendement.

Deze analyse wordt vervolgens nader gemotiveerd aan de hand van een bespreking van de zaak Franks v. Delaware,15 waarin het eveneens ging om onjuiste door de politie verstrekte informatie en waarin onachtzaamheid aan politiezijde geen bewijsuitsluiting rechtvaardigde. Benadrukt wordt nog dat het gaat om een objectieve analyse aan de hand van alle omstandigheden van het geval en niet om een onderzoek naar het ‘subjectieve bewustzijn van de arresterende agenten’.

Het voorgaande wil niet zeggen dat alle fouten in het kader van het bijhouden van databestanden immuniteit van de bewijsuitsluitingsregel genieten. Indien bijvoorbeeld de politie aantoonbaar roekeloos is geweest bij het bijhouden van een systeem waarin uitstaande arrestatiebevelen zijn opgenomen of welbewust onjuiste informatie aan een dergelijk systeem toevoegt om de basis te leggen voor onrechtmatige arrestaties, is bewijsuitsluiting zeker aangewezen. De vrees dat deze beslissing zal leiden tot het opzettelijk onwetend houden van agenten is daarom ongegrond. Wat betreft de verwijzing in de ‘dissenting opinion’ naar de mogelijke onbetrouwbaarheid van een aantal hier niet relevante databases, geldt dat ook het afgaan op een onbetrouwbaar ‘warrant system’ roekeloos kan zijn. Er is echter geen bewijs dat de fouten in het systeem van ‘Dale County’ wijdverbreid zijn. Verscheidene getuigenverklaringen in deze zaak wijzen juist op het tegendeel.

Ook hier dus weer aandacht voor het niet-structurele karakter van de geconstateerde vormfout (‘systemic error’), die sinds de arresten van de Hoge Raad van 19 februari 2013 in de Nederlandse rechtspraak redden kan vormen voor de toepassing van bewijsuitsluiting.16 In die arresten is ook de aandacht voor de verwijtbaarheid die in Herring een promimente rol speelt te herkennen.17

In de ‘dissenting opinion’ van raadsheer Ginsburg, waarbij de raadsheren Stevens, Souter en Breyer zich hebben aangesloten, wordt op twee gronden van de meerderheidsopinie afgeweken. Ten eerste vanwege de andere visie op de betekenis en rol van de bewijsuitsluitingsregel en ten tweede vanwege de andere waardering van de ernst van fouten in politiebestanden.

Wat betreft het eerste punt wordt in de ‘dissenting opinion’ uiteengezet dat wordt uitgegaan van ‘a more majestic conception’ van het Vierde Amendement en de bijbehorende bewijsuitsluitingsregel. Aan de bewijsuitsluitingsregel wordt een ruimere werking toegedacht. Zij strekt niet alleen tot het weerhouden van de politie van toekomstige opzettelijke of flagrante inbreuken op het Vierde Amendement. De regel dient ook andere doelen, zoals het waarborgen van de integriteit van de rechtspraak (‘avoid the taint of partnership in official lawlessness’) en het verzekeren aan de burgers – elk van hen een potentieel slachtoffer van onrechtmatig overheidshandelen – dat de overheid niet profiteert van zijn eigen onrechtmatig gedrag, waardoor de kans op het ondermijnen van het vertrouwen in de overheid wordt geminimaliseerd. De bewijsuitsluitingsregel wordt voorts de enige beschikbare en tevens een zeer effectieve remedie geacht: daarvan valt te verwachten dat de zorgvuldigheid van het bijhouden van gegevensbestanden meer aandacht krijgt.

Met betrekking tot het tweede punt wordt opgemerkt dat elektronische gegevensbestanden het zenuwstelsel vormen van de tegenwoordige strafrechtshandhaving. Het risico dat daarin fouten worden gemaakt is niet gering, terwijl de gevolgen daarvan ingrijpend kunnen zijn. Weinig geruststellend wordt geacht de opmerking in de meerderheidsopinie dat in geval van roekeloze, opzettelijke of stelselmatige onjuistheden wel bewijsuitsluiting volgt, omdat (1) door de beperking tot gevallen van roekloosheid slachtoffers als Herring zonder remedie blijven voor de schending van hun aan het Vierde Amendement te ontlenen rechten, (2) betwijfeld kan worden of daarmee voor de politie voldoende prikkels bestaan de gegevensbestanden up-to-date te houden en (3) het bewijs daarvan niet of nauwelijks te leveren zal zijn. Kortom:

In een afzonderlijke ‘dissenting opinion’ van raadsheer Breyer, waarbij raadsheer Souter zich aansloot, wordt nog een verschil benadrukt met eerdere gevallen waarin een beroep op de ‘good faith’ exceptie aan bewijsuitsluiting in de weg stond. In die gevallen ging het steeds om fouten aan de zijde van de rechter en niet om fouten aan politiezijde. Dat verschil is relevant, omdat (1) de bewijsuitsluitingsregel ertoe strekt onrechtmatig politiehandelen te voorkomen, niet ter vermijding van vergissingen van rechter of rechtbankpersoneel, (2) geen aanwijzingen bestaan dat de rechter of rechtbankpersoneel geneigd zijn het Vierde Amendement niet na te leven, of dat zij onvoldoende respect hebben voor het recht, zodat de extreme sanctie van bewijsuitsluiting ter bevordering daarvan gerechtvaardigd zou zijn, en (3) niet verwacht werd dat toepassing van de bewijsuitsluitingsregel grote invloed zou hebben op het rechtbankpersoneel dat verantwoordelijk is voor het informeren van de politie dat een ‘warrant’ ongeldig is verklaard, aangezien zij geen deel uit maken van het opsporingsapparaat en geen belang hebben bij de uitkomst van individuele strafvervolgingen. Tot slot wordt erop gewezen dat het trekken van de scheidslijn tussen fouten aan de zijde van de rechter en fouten aan politiezijde eenvoudiger toepasbaar is voor de lagere rechter, dan de ‘case-by-case’ benadering van de meerderheidsopinie, waarbij steeds een onderzoek naar de mate van schuld aan politiezijde noodzakelijk is.

Een eerste observatie, die door de beslissingen Hudson en Herring wordt opgeroepen, is dat de kritiek op de tegenwoordig bij toepassing van de bewijsuitsluitingsregel gemaakte afweging van kosten en baten – ‘unlawfully obtained evidence must be excluded whenever five votes say so’18 – wel begrijpelijk is. In beide zaken is sprake van een krappe meerderheid en komen de verschillen met de minderheid voor een belangrijk deel voort uit verschil in waardering van de kosten en baten van toepassing van de bewijsuitsluitingsregel, al valt op dat in de ‘dissenting opinion’ van raadsheer Ginsburg nog aan een principiëler opvatting omtrent de regel wordt vastgehouden, waarin voor weging van voor- en nadelen minder ruimte lijkt te bestaan.

Interessant is verder dat beide beslissingen illustreren hoe nauw de toepassing van de bewijsuitsluitingsregel of het achterwege laten daarvan kan worden toegesneden op de omstandigheden van het geval. Ook markeren de beslissingen de voortschrijdende ontwikkeling in de toepassing van de bewijsuitsluitingsregel. In zijn ‘concurring opinion’ bij de zaak Hudson benadrukt raadsheer Kennedy dat de bewijsuitsluitingsregel op zichzelf niet ter discussie staat. Klaarblijkelijk gaf de motivering van de meerderheidsopinie hem aanleiding tot het maken van die opmerking.19 Wanneer het Hooggerechtshof in meer gevallen betekenis gaat toekennen aan de tamelijk breed uitgemeten toegenomen betekenis van alternatieve manieren ter bevordering van normconform gedrag aan politiezijde, kan dat een nieuwe lijn vormen waarlangs het bereik van de bewijsuitsluitingsregel kan worden ingeperkt.20 Diezelfde potentie heeft de argumentatie in de zaak Herring, waarin aan de mate van schuld aan de zijde van de inbreukmakende politieambtenaar grote betekenis wordt toegekend. Ook daarvoor geldt dat, als die gedachtegang wordt doorgetrokken in de gehele rechtspraak over de bewijsuitsluitingsregel, daarvan een sterk beperkend effect kan uitgaan.21

In de zaak Davis is op de weg die met de zaak Herring is ingeslagen voortgegaan wat betreft het benadrukken van de relevantie van de mate van schuld. In die zaak was door de agenten geen fout gemaakt. Ze handelden in overeenstemming met het geldende recht, maar dat recht werd nadien door het Hooggerechtshof overruled. Dat er in die omstandigheden geen reden is tot toepassing van bewijsuitsluiting ligt met de focus op de goede trouw die Herring kenmerkt voor de hand. In Davis werd in de meerderheidsopinie onder meer overwogen:

In zijn analyse van de hiervoor besproken zaken wijst Bradley erop dat de meerderheidsopinie in de zaak Davis met de focus op de mate van schuld, de ‘culpability’, van de onrechtmatig handelende agent verder gaat dan Herring. 23Waar in Herring het oordeel nog op de casus werd toegesneden, is in Davis als algemene regel geformuleerd dat in gevallen waarin de schending van het Vierde Amendement het gevolg is van ‘negligence’ (onachtzaamheid) bewijsuitsluiting niet gerechtvaardigd is. Komt in alle voorkomende gevallen van schending van het Vierde Amendement de focus volledig te liggen op de geestesgesteldheid van de handelende agent, dan beperkt deze nieuwe regel het toepassingsbereik van de bewijsuitsluitingsregel aanzienlijk. Ik denk dat Justice Breyer dan gelijk heeft met de conclusie in zijn dissenting opinion bij Davis:

Een volledige focus op de geestesgesteldheid draagt het risico in zich dat een premie wordt gezet op onwetendheid aan politiezijde en kan ertoe leiden dat het effect dat met bewijsuitsluiting wordt beoogd, te weten het bevorderen van normconform politiehandelen, zozeer verzwakt, dat de rechten uit het Vierde Amendement onvoldoende beschermd zijn. Dit kan meevallen indien ook in deze nieuwe aanpak van het Hooggerechtshof de ernst van de inbreuk wordt betrokken in het oordeel over de ‘culpability’. Zoals Bradley betoogt: ‘if we’re going to assess police culpability on a case-by-case basis, (...) we should at least take into account the extent of the intrusion on privacy that negligent police behavior causes’.24 De nadruk die in Herring is gelegd op het objectieve karakter van de beoordeling van de mate van schuld lijkt hiervoor een aanknopingspunt te bieden. Omdat als algemene regel geldt dat naarmate de te maken inbreuk op privacyrechten ingrijpender is, dit met meer/ zwaardere waarborgen is omkleed, geldt voor deze ingrijpender inbreuken dus ook dat een hogere mate van prudentie van de politie mag worden verwacht. In de benadering van Herring en Davis zouden ernstige inbreuken zodoende gemakkelijker bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen dan inbreuken met een weinig ingrijpend karakter. Die gedachte is aansprekend en lijkt op wat we in de Nederlandse rechtspraak doen, als we, zoals art. 359a, tweede lid, Sv voorschrijft, acht slaan op de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Ook sluit hierop aan het in de arresten van 19 februari 2013 gemaakte verschil in het beoordelingskader tussen gevallen waarin sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte en gevallen van een structureel verzuim. In die laatste categorie ligt de lat wat betreft de verwijtbaarheid aan overheidszijde een stuk hoger.

In vergelijking met de Nederlandse rechtspraak is voorts interessant dat in de meerderheidopinie relevant wordt geoordeeld dat geen sprake is van ‘recurring or systemic negligence on the part of law enforcement’. Ook dat doet sterk denken aan de beslissingen van de Hoge Raad van 19 februari 2013, waarin het in de laatste categorie van gevallen waarin bewijsuitsluiting kan worden toegepast eveneens gaat om structureel voorkomende verzuimen, waaraan politie en OM te weinig hebben gedaan om ze te voorkomen.

Overdenking verdient nog het vraagteken dat Bradley plaatst bij ‘the Court’s belief that recklessness is more deterrable than negligence’. Hij veronderstelt dat het minder waarschijnlijk is dat een roekeloos handelende politieman zich door het vooruitzicht van bewijsuitsluiting laat afschrikken dan een politieman die onachtzaam optreedt.25 Daartegenover kan echter worden betoogd dat de keuze van het Hooggerechtshof impliceert dat de agent die welbewust fout handelt ook erop kan rekenen dat het resultaat van zijn werk door de rechter ter zijde zal worden geschoven, terwijl onachtzaamheid – een vergissing is menselijk – niet zomaar daartoe leidt. Dat is ook van belang met het oog op het te handhaven evenwicht tussen overdeterrence en underdeterrence.26 De vrees om fouten te maken moet niet leiden tot inactiviteit waar optreden wenselijk is.