7.6.1 Inleiding

In de jurisprudentie is verschillende keren de situatie aan de orde gekomen dat een 403-maatschappij niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, maar de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als de moedermaatschappij de aandelen in de 403-maatschappij verkoopt maar vergeet de 403-verklaring in te trekken. De vraag die bij al deze uitspraken beantwoord moest worden, is of een crediteur een beroep kan doen op een dergelijke ‘vergeten 403-verklaring’.

Hoe vaak het voorkomt dat een moedermaatschappij vergeet haar 403-verklaring in te trekken, is niet bekend. Maar het aantal instemmings-1 en 403-verklaringen die bij het handelsregister zijn gedeponeerd, geven wellicht een indicatie. Als een 403-maatschappij rechtsgeldig gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime moeten beide verklaringen zijn gedeponeerd.2 Gedurende het jaar 2019 zijn er 13.603 instemmingsverklaringen bij het handelsregister gedeponeerd. Daarnaast zijn er op 31 december 2019 bij het handelsregister 16.719 403-verklaringen gedeponeerd.3

Uit deze cijfers blijkt dat ten aanzien van ongeveer een vijfde deel van de 403-maatschappijen wél een 403-verklaring, maar geen (jaarlijkse) instemmingsverklaring is gedeponeerd. Er zijn een paar redenen denkbaar voor deze discrepantie. Ten eerste is het mogelijk dat de moedermaatschappij al een 403-verklaring heeft gedeponeerd, maar dat de aandeelhouders van de 403-maatschappij nog niet hebben ingestemd met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften. Dit kan zich voordoen als de 403-maatschappij met betrekking tot eerdere jaarrekeningen geen gebruik heeft gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, maar dit ten aanzien van de eerstvolgende jaarrekening wél wil doen. De moedermaatschappij deponeert dan ‘alvast’ een 403-verklaring in de veronderstelling dat de instemmingsverklaring binnenkort volgt. Een andere reden voor de discrepantie kan zijn dat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling en dat de moedermaatschappij ten behoeve daarvan een 403-verklaring heeft gedeponeerd, maar dat de 403-maatschappij is vergeten om haar aandeelhouders om instemming te vragen voor het afwijken van de jaarrekeningvoorschriften.4 De 403-maatschappij maakt dan onterecht gebruik van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, omdat niet aan alle voorwaarden hiervoor is voldaan. Tot slot merk ik op dat een deel van bovenstaand verschil tussen het aantal instemmings- en 403-verklaringen misschien kan worden verklaard doordat de 403-maatschappij in het verleden gebruik heeft gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, maar dat zij dat tegenwoordig niet meer doet. Aangezien de 403-maatschappij niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling, is er ook geen verklaring gedeponeerd dat haar aandeelhouders instemmen met een afwijking van de jaarrekeningvoorschriften. De moedermaatschappij is sindsdien echter vergeten de 403-verklaring in te trekken.