Einde inhoudsopgave
Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid (IVOR nr. 81) 2011/3.11.6
3.11.6 Doorbraak van aansprakelijkheid in Nederland
mr.drs. I.S. Wuisman, datum 13-01-2011
- Datum
13-01-2011
- Auteur
mr.drs. I.S. Wuisman
- JCDI
JCDI:ADS401434:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Vgl: Boschma, H. (2004), 'De persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder wegens het voortzetten van verliesgevende activiteiten van de vennootschap', in: E. Gepken-Jager en H. Schutte-Veenstra (red.) (2004), `LT: Verzamelde 'Groninger' opstellen aangeboden aan Vino Timmerman', Deventer: Kluwer, blz. 3 en vergelijk: HR 25 november 1927, NJ 1928, 364 waarin de Hoge Raad oordeelde dat indien iemand in de hoedanigheid van bestuurder een onrechtmatige daad begaat, dit niet in de weg staat van de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder.
Solinge, G. van (2003), supra noot 215, in: C.J.M. Klaassen et al. (2003), supra noot 215, blz. 382 en 383.
Een verschil met de aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:138/248 BW is dat bij de aansprakelijkstelling op grond van onrechtmatige daad de bestuurder een persoonlijk verwijt moet kunnen worden gemaakt. Zijn deelname in het bestuur zorgt niet voor een hoofdelijk aansprakelijkheid indien een andere bestuurder een onrechtmatige daad heeft begaan in de uitvoering van zijn werkzaamheden voor de vennootschap.
HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba I), HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II) en HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby-Pannan/LVM).
HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.) en HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders Didam Beheer/Gunning q.q.).
HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663 (HCT Engineering) en HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt).
HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van der Vliet).
Kroeze, M.J. (2005), supra noot 221, Kluwer: Deventer en B.F. Assink (2007), 'Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag', Deventer: Kluwer, blz. 28-30.
Assink, B.F. (2005), 'Enige beschouwingen over Duitse ontwerpwetgeving, de Amerikaanse `business judgement rule' en ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht', Ondernemingsrecht 2005/10, blz. 372-378.
HR 14 november 1997, NJ 1998, 270 (Henkel/JMG) en vergelijk: S.N. de Valk (2009), `Aansprakelijkheid van leidinggevenden naar privaatrechtelijke, strafrechtelijke en bestuur-rechtelijke maatstaven', Deventer: Kluwer, blz. 91. In de Verenigde Staten komt dit terug in de Business Judgement Rule. In Duitsland heeft het Bundesgerichtshof een bepaalde discretionaire beslissingsruimte voor bestuurders vrij van aansprakelijkheid aangenomen (BGHZ 135, 244, 253 — ARAG -). Kroeze pleit ook voor invoering van een variant op deze regel in het Nederlandse ondernemingsrecht: M.J. Kroeze (2005), supra noot 221, Kluwer: Deventer, blz. 18.
In Engeland zijn in het kader van de herziening van het vennootschapsrecht voor de implementatie van de Companies Act 2006 de verplichtingen van de bestuurders jegens de schuldeisers besproken. Eén van de suggesties was dat bestuurders, op het moment dat de vennootschap op het punt staat failliet te gaan, een verhoogde zorgplicht zouden moeten hebben. Hier is vanwege dit chilling-effect vanaf gezien. Zie: Department of Trade and Industry (2002), 'White Paper, Moderuising Company Law', London: The Stationary Office, par. 3.8-3.14 en J. Payne (2008a), supra noot 212, blz. 220-228. De zorgplicht van bestuurders richting schuldeisers is in het Engelse recht opgenomen in het faillissementsrecht, en niet in het vennootschapsrecht: House of Commons Trade and Industry Committee (2003), 'The White Paper on Moderuising Company Law: Sixth Report of Session 2002-03', London: The Stationary Office, blz. 10.
In Nederland is het mogelijk dat bestuurders aansprakelijk zijn op grond van een doorbraak van aansprakelijkheid. De rechtvaardiging van deze aansprakelijkheid ligt in het feit dat de bestuurder de schade had kunnen voorkomen en zich niet kan verschuilen achter zijn hoedanigheid van bestuurder.1 Ook bij aandeelhouders kan sprake zijn van een doorbraak aansprakelijkheid. In Nederland geldt als heersende leer dat eigenlijke doorbraak van aansprakelijkheid slechts mogelijk is op grond van een wettelijke regel, welke een bijzondere uitwerking is van de regel voor de onrechtmatige daad.2 Oneigenlijke doorbraak van aansprakelijkheid is gebaseerd op een rechtstreekse toepassing van artikel 6:162 BW. De schuldeiser krijgt dan naast zijn vordering op de vennootschap een extra vordering op de bestuurder/aandeelhouder.3 Grondslagen voor een onrechtmatige-daadvordering zijn onder andere ongeoorloofde vermogensonttrekkingen en het lichtvaardig aangaan van verplichtingen of het toelaten of bewerkstelligen dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Binnen deze categorieën vallen bijvoorbeeld het wekken van de schijn van kredietwaardigheid,4 ongeoorloofde dividend uitkeringen,5 selectieve betaling6 en betalingsonwil.7 Beslissend is of de bestuurder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat hij jegens de schuldeiser de norm van artikel 6:162 BW heeft geschonden.
Ook hier geldt dat de aansprakelijkheid niet te snel aangenomen dient te worden aangezien een te strenge toepassing de bestuurders zou kunnen belemmeren in het uitvoeren van hun taak.8 Door het bestuur gemaakte zakelijke beleidsafwegingen zijn gebaseerd op onzekere toekomstige ontwikkelingen en vloeien voort uit opportuniteitsoordelen die ter discretie staan van het bestuur.9 Een achteraf foutieve inschatting die valt binnen het risico van een normaal ondernemingsbeleid behoort niet voor rekening van de bestuurder te komen.10 Te strenge aansprakelijkheid kan een chilling-effect hebben. Dit houdt in dat bestuurders de vennootschap eerder failliet zouden laten gaan dan nodig uit vrees voor aansprakelijkheidstelling of omdat zij de situatie niet hebben gered of erger hebben gemaakt.11 Daarnaast kan het ertoe leiden dat bestuurders voor de verhoogde kans van aansprakelijkheid gecompenseerd willen worden door middel van hoge beloningen en dat de vennootschap dure verzekeringspremies voor bestuurdersaansprakelijkheid dient te dragen.
In het hiernavolgende bespreek ik eerst de situaties die lijken op de wrongful trading situatie, waarna ik aandacht besteed aan de tweede categorie, de ongeoorloofde vermogensonttrekkingen. Hierbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen de aansprakelijkheid van bestuurders en die van aandeelhouders.