6.5.2 Is een alternatieve benadering aangewezen?

Men zou deze kwestie ook geheel anders kunnen benaderen, zoals het Duitse recht doet. Het verbreed eigendomsvoorbehoud wordt vanaf het moment dat de koper de koopprijs volledig heeft voldaan en de eigendomsovergang dus nog enkel afhankelijk is van de voldoening van andere vorderingen, beschouwd als een vorm van zekerheidseigendom. Dit heeft tot gevolg dat de verkoper in faillissement niet meer het recht heeft om de verkochte zaak als eigenaar op te vorderen, maar slechts met voorrang wordt voldaan uit de opbrengst van de zaak.1 Bij een uitoefening van het eigendomsvoorbehoud zal hij zich dienen te houden aan de (executie)regels die gelden voor zekerheidseigendom.2 Aan die benadering ligt ten grondslag dat het eigendomsvoorbehoud na voldoening van de verschuldigde tegenprestatie verandert van functie. De voorbehouden eigendom zou gelijkenis vertonen met de zekerheidsoverdracht, omdat de eigendom nog slechts tot zekerheid dient van vorderingen, die geen verband houden met de koopovereenkomst.3 Door sommigen wordt er bovendien op gewezen dat de verbreding van het eigendomsvoorbehoud per saldo niets meer is dan een ‘verkorte’ zekerheidsoverdracht, waardoor het niet nodig is dat de zaak eerst in het vermogen van de koper terechtkomt en vervolgens wordt terugoverdragen.4 In dat kader wordt bovendien geconcludeerd dat de verbreding van het eigendomsvoorbehoud niet tot gevolg heeft dat de verschillende overeenkomsten, waaruit vorderingen voortvloeien waarvoor het eigendomsvoorbehoud is voorbehouden ‘ingesamt zu einem einheitlichen Schuldverhältnis zusammengefaût’ worden.5 Het lijkt er bovendien op dat de hierboven genoemde gelijkenis met de zekerheidsoverdracht eraan in de weg zou staan dat partijen bewust wel een dergelijke uitgebreide wederkerigheidsband zouden scheppen.6 Erg uitdrukkelijk komt dit alles niet aan de orde in de literatuur.

Het is in dat verband de vraag wat er na deze functieverandering van het eigendomsvoorbehoud gebeurt met de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst. Zo wordt niet erg duidelijk in de Duitse literatuur waarom de verkoper bij een verbreed eigendomsvoorbehoud wel de bevoegdheid zou hebben om het eigendomsvoorbehoud uit te oefenen zonder ontbinding van de koopovereenkomst, terwijl hij een zodanige bevoegdheid bij een eenvoudig eigendomsvoorbehoud niet heeft (§ 449(2) BGB). Bovendien geldt ook hier dat de mogelijkheid van executie van de zaak zich moeilijk verdraagt met het feit dat de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst zonder ontbinding in stand blijven.7 Het lijkt erop dat de koopovereenkomst en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen bij het verbreed eigendomsvoorbehoud worden ‘weggepoetst’, om tegemoet te komen aan de economische werkelijkheid. Zo neemt een aantal auteurs aan dat de voldoening van de verschuldigde tegenprestatie weliswaar niet tot gevolg heeft dat de koper eigenaar wordt van de zaak, maar wel dat de zaak verhaalsrechtelijk gaat toebehoren aan de koper. Daarmee wordt de zaak na het intreden van het Erweiterungsfall (de voldoening van de verschuldigde tegenprestatie) in economisch opzicht beschouwd als een vermogensbestanddeel van de koper, waaraan de gedachte ten grondslag lijkt te liggen dat de koper de economische tegenwaarde voor de zaak reeds volledig heeft voldaan. In deze benadering heeft de verkoper in zekere zin aan zijn verplichting tot eigendomsverschaffing voldaan, omdat de zaak in economisch of verhaalsrechtelijk opzicht is gaan toebehoren aan de koper.8

Een uitgebreidere verklaring voor de verandering van functie van het eigendomsvoorbehoud na voldoening van de directe tegenprestatie wordt gegeven door Serick.9 In de eerste plaats wijst hij erop dat het eigendomsvoorbehoud na het Erweiterungsfall wel gelijkgesteld moet worden met zekerheidseigendom en door middel van executie moet worden uitgeoefend, omdat de koopovereenkomst niet meer kan worden ontbonden wanneer de koper zijn daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen volledig is nagekomen.10 Deze verklaring berust evenwel op een cirkelredenering, omdat het immers juist de vraag is of de verkoper de koopovereenkomst al dan niet nog kan ontbinden. Men zou namelijk evengoed kunnen betogen, zoals hiervoor is gedaan, dat uit het verbreed eigendomsvoorbehoud juist voortvloeit dat de verkoper de koopovereenkomst ook dan kan ontbinden, als de koper de overige vorderingen niet voldoet.

Een volgend, enigszins occult argument voor de behandeling van het verbreed eigendomsvoorbehoud als zekerheidseigendom leidt Serick af uit de Rechtsnatur van de voorbehouden eigendom, die volgens hem wordt gekenmerkt door een ‘dem gewöhnlichem Eigentum unbekannte Elastizität.’11 Op grond van deze elasticiteit is de voorbehouden eigendom volgens hem voldoende elastisch om een functieverandering te ondergaan als gevolg van de voldoening van de tegenprestatie:

Ook hier wordt echter nauwelijks verklaard waarom een dergelijke elasticiteit onderdeel zou uitmaken van de voorbehouden eigendom en wat deze gedaanteverwisseling van het eigendomsvoorbehoud uitlokt. Het lijkt erop dat ook Serick hiervoor impliciet teruggrijpt op de vermeende functionele gelijkenis met de zekerheidseigendom. Na voldoening van de verschuldigde tegenprestatie staat volgens hem niet zozeer het behoud van eigendom centraal, maar vooral het zekerheidselement. Na voldoening van de verschuldigde tegenprestatie, aldus nog steeds Serick, treedt in de plaats van de koopovereenkomst een Sicherungsabrede op grond waarvan de verkoper ten titel van zekerheid gerechtigd is de verkochte zaak te executeren om zich uit de opbrengst te voldoen voor de overige vorderingen.13 Met andere woorden: de partijafspraak tussen verkoper en koper wordt aldus uitgelegd dat de koopovereenkomst na voldoening van de verschuldigde tegenprestatie uit beeld geraakt, terwijl daarvoor in de plaats een Sicherungsabrede komt, op grond waarvan de verkoper als zekerheidseigenaar de bevoegdheid heeft de verkochte zaak te executeren en zich uit de opbrengst te voldoen.14 Waarom een dergelijke Sicherungsabrede echter noodzakelijkerwijs onderdeel uitmaakt van het verbreed eigendomsvoorbehoud, wordt ook bij Serick niet erg duidelijk.

Vermoedelijk moet dit alles worden teruggevoerd op het karakter van de zekerheidseigendom, waarmee het verbreed eigendomsvoorbehoud vanwege de vergelijkbare functie wordt gelijkgesteld. Een essentieel onderdeel van zekerheidseigendom vormt de doelgebondenheid van de eigendom van de zekerheidseigenaar. Hij is eigenaar met het uitsluitende doel om de in de zaak besloten waarde te benutten als zekerheid voor de voldoening van een of meer vorderingen. Vanwege deze doelgebondenheid moet de zekerheidseigenaar rekening houden met de belangen van de zekerheidsgever, waardoor zijn aanspraken worden beperkt.15 Deze beperking is ingegeven door de doelgebondenheid van de zekerheidseigendom: de zekerheidseigenaar heeft slechts belang bij de eigendom voor zover dit nodig is om zijn vorderingen daaruit te voldoen. Verdergaande aanspraken heeft de zekerheidseigenaar niet. Zo werden de pandrechtbepalingen onder het oude recht overeenkomstig toegepast op de zekerheidsoverdracht vanwege het feit dat ‘een vermogensdeel, dat, na overdracht uit het vermogen van den schuldenaar in het vermogen van den schuldeischer, bestemd is om een ander deel van dit laatste vermogen – de ondanks die overdracht bestaan gebleven vordering – te waarborgen en om eventueel na verzilvering van zijn waarde die vordering te bevredigen, dezelfde functie vervult als een aan den schuldeischer door den schuldenaar in onderpand gegeven goed en redelijkerwijs op dezelfde wijze als zoodanig onderpand behandeld moet worden bij de afweging van de belangen, ter gelegenheid van den samenloop van crediteuren bij faillissement of surséance van betaling, van den gewaarborgden schuldeischer tegenover die van de concurrente crediteuren.’16 De overeenkomstige toepassing van de pandregels lijkt derhalve ingegeven door de doelgebondenheid van de zekerheidseigendom.17

De gelijkschakeling tussen verbreed eigendomsvoorbehoud en zekerheidseigendom in Duitsland lijkt ook te volgen uit deze doelgebondenheid en lijkt vooral ingegeven door de wens om zo aan de belangen van de koper en diens overige schuldeisers tegemoet te komen. Deze gelijkschakeling lijkt men te bereiken door een normatieve uitleg van de afspraken tussen verkoper en koper, welke uitleg tot gevolg heeft dat de koopovereenkomst in het geheel buiten beschouwing wordt gelaten.18

Voor deze benadering valt veel te zeggen, omdat zij rekenschap geeft van het feit dat de zaak bij een verbreed eigendomsvoorbehoud in economisch opzicht al toebehoort aan de koper, omdat hij de tegenwaarde voor de zaak reeds volledig heeft voldaan.19 In hoofdstuk 3 is betoogd dat de omstandigheid dat de verkoper na voldoening van de directe tegenprestatie eigenaar blijft van de verkochte zaak zich niet goed laat rechtvaardigen, omdat daardoor de gewoonlijk met voldoening van de tegenwaarde van de zaak intredende eigendomsverkrijging wordt uitgesteld.20 Daarmee wordt onder meer de neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud doorbroken. Met het verbreed eigendomsvoorbehoud reserveert de verkoper de tegenwaarde van de zaak – de reeds volledig betaalde koopprijs – voor zijn eigen verhaal, zodat hij bij ontbinding van de koopovereenkomst kan overgaan tot verrekening met de overige vorderingen waarvoor de eigendom is voorbehouden.

Bij deze kwestie staat men derhalve op een tweesprong. Enerzijds kan men vasthouden aan de inbedding van het verbreed eigendomsvoorbehoud in de koopovereenkomst, zodat de conclusie noodzakelijkerwijze is dat geen sprake is van een vorm van zekerheidseigendom. Anderzijds kan men de gehele koopovereenkomst tussen partijen na voldoening van de verschuldigde tegenprestatie,gelet op de economische realiteit, buiten beschouwing laten, waardoor de mogelijkheid wordt geopend om de voorbehouden eigendom als zekerheidseigendom te gaan behandelen. Het verschil tussen de beide benaderingen heeft met name gevolgen voor de vraag naar afdracht van eventuele overwaarde, die het gevolg is van een tussentijdse waardestijging van de verkochte zaak.21 Zoals in hoofdstuk 5 is uiteengezet, komt dergelijke overwaarde bij het (eenvoudig) eigendomsvoorbehoud toe aan de verkoper, omdat de verkoper altijd eigenaar is gebleven. In de benadering waarin het verbreed eigendomsvoorbehoud een vorm van zekerheidseigendom is, ligt het daarentegen voor de hand dergelijke overwaarde te laten toekomen aan de koper, omdat de zaak door voldoening van de volledige tegenwaarde van de zaak in economisch opzicht aan hem is gaan toebehoren. Het komt bij de keuze derhalve met name aan op de vraag of het gewenst is rekening te houden met de belangen van de koper, in die zin dat hij na voldoening van de verschuldigde tegenprestatie in economisch opzicht wordt beschouwd als eigenaar van de zaak. Als gevolg daarvan zou overwaarde als gevolg van waardestijging aan hem moeten worden afgedragen.22

Welke weg moet hierbij nu worden ingeslagen? Uiteindelijk is de behandeling van de voorbehouden eigendom na voldoening van de directe tegenprestatie als zekerheidseigendom naar mijn mening niet aangewezen, als gevolg waarvan ook een overeenkomstige toepassing van de rechtspraak met betrekking tot de zekerheidsoverdracht niet aan de orde komt. Daarvoor is van belang dat de zekerheidsoverdracht zich onder het oude recht buitenwettelijk heeft ontwikkeld, zodat de wetgever in 1838 met die latere ontwikkeling vanzelfsprekend geen rekening kon houden en dus geen bijzondere regels voor de zekerheidsoverdracht kon geven. Het kwam derhalve uitsluitend aan op de rechter om de zekerheidsoverdracht nader vorm te geven, in welk verband de overeenkomstige toepassing van de bepalingen met betrekking tot het pandrecht in beeld kwam.23 Deze nadere vormgeving van de zekerheidsoverdracht door de rechter was daarmee geboden omdat niet kon worden teruggegrepen op een standpunt van de wetgever. Vergelijkbaars geldt voor het Duitse recht, waarin de zekerheidsoverdracht en het verbreed eigendomsvoorbehoud zich buitenwettelijk hebben ontwikkeld, waardoor het evenzeer aankwam op de rechter om nader vast te stellen welke regels van toepassing zijn op het verbreed eigendomsvoorbehoud.24

Voor het Nederlandse verbreed eigendomsvoorbehoud zoals dat is neergelegd in artikel 3:92 lid 2 BW, geldt dit alles niet. Deze mogelijkheid van verbreding van het eigendomsvoorbehoud berust op een uitdrukkelijke keuze van de wetgever. Hij heeft het eigendomsvoorbehoud ook in de verbrede variant beschouwd als ‘echte’ eigendom en rept in de parlementaire geschiedenis met geen woord over een gelijkstelling met zekerheidseigendom of een verplichting tot afdracht van overwaarde.25 Bij de invoering van de mogelijkheid van verbreding van het eigendomsvoorbehoud heeft de wetgever gekozen voor een pragmatische aanpak, waarbij er simpelweg voor is gekozen om een verruiming van het aantal vorderingen toe te laten, zonder een nader onderscheid te maken tussen het eenvoudig en verbreed eigendomsvoorbehoud.26

Daarvoor pleiten ook de beweegredenen van de wetgever om de verbreding van het eigendomsvoorbehoud mogelijk te maken. De aanleiding voor de mogelijkheid van een verbreding van het eigendomsvoorbehoud waren de moeilijkheden die zouden kunnen ontstaan bij de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, omdat het noodzakelijk zou zijn een directe koppeling aan te brengen tussen de verkochte zaak en de nog openstaande vordering.27 Deze problemen zouden in volle omvang terugkeren indien op het eenvoudig en verbreed eigendomsvoorbehoud een verschillend regime van toepassing zou zijn, omdat het dan weer noodzakelijk zou zijn om aan te tonen of de verschuldigde tegenprestatie al dan niet volledig is voldaan.

In deze benadering moet ook het verbreed eigendomsvoorbehoud worden bezien tegen de achtergrond van de onderliggende koopovereenkomst, zodat het verbreed eigendomsvoorbehoud geen andere functie heeft dan het eenvoudig eigendomsvoorbehoud. Omdat de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud nog altijd dient te geschieden door middel van de ontbinding van de koopovereenkomst, verwordt de voorbehouden eigendom na voldoening van de verschuldigde tegenprestatie niet tot een vorm van zekerheidseigendom. De functie van het eigendomsvoorbehoud is er nog altijd in gelegen dat aldus de rechten van de verkoper bij ontbinding worden gewaarborgd, zij het dat het verbreed eigendomsvoorbehoud leidt tot een ruimere wederkerigheidsband en daarmee tot een ruimere ontbindingsmogelijkheid.

Zoals uit het voorgaande kan worden afgeleid, staat er de lege ferenda evenwel niets aan in de weg om het verbreed eigendomsvoorbehoud – net als in Duitsland – wél te behandelen als zekerheidseigendom. Noodzakelijk daarvoor zou in de eerste plaats zijn dat het Nederlandse recht (weer) een onderscheid zou maken tussen ‘werkelijke’ eigendom en zekerheidseigendom, waaraan (de strekking van) artikel 3:84 lid 3 BW momenteel in de weg staat. Bovendien zou men, op vergelijkbare wijze als in Duitsland, door middel van normatieve uitleg een (andere) invulling moeten geven aan de partijafspraken, in die zin dat de koopovereenkomst volledig buiten beschouwing wordt gelaten na voldoening van de verschuldigde tegenprestatie. Dat kan leiden tot een vergaande inbreuk op de tussen partijen gesloten afspraken. Zoals hiervoor is gebleken, heeft de keuze voor een van beide benaderingen vooral gevolgen voor het bestaan van een verplichting tot afdracht van overwaarde. Zoals in de volgende paragraaf zal blijken, kan aan de wens om rekening te houden met de omstandigheid dat de koper de verschuldigde tegenprestatie volledig heeft voldaan, als gevolg waarvan overwaarde aan hem zou (moeten) toekomen, ook op andere, meer subtiele wijze rekening worden gehouden dan door een volledige herkwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen.