Einde inhoudsopgave
Niet-betaling in de btw (FM nr. 152) 2018/4.3.2.1.2
4.3.2.1.2 Intermezzo: het karakter van het faillissement
dr. mr. B.G.A. Heijnen, datum 01-03-2018
- Datum
01-03-2018
- Auteur
dr. mr. B.G.A. Heijnen
- JCDI
JCDI:ADS500248:1
- Vakgebied(en)
Invordering / Algemeen
Omzetbelasting / Algemeen
Europees belastingrecht / Belastingen EU
Voetnoten
Voetnoten
HR 30 september 1955, NJ 1956/319. Zie laatstelijk HR 24 maart 2017, JOR 2017/183.
HR 18 maart 1983, NJ 1983/568 en HR 16 mei 1986, NJ 1986/637.
Zie bijvoorbeeld HR 6 mei 1898, W. 7121.
Daarmee doel ik op het percentage waarvoor schuldeisers in faillissement worden gecompenseerd.
Centraal Bureau voor de Statistiek, www.statline.cbs.nl (zoektermen: ‘faillissement’ en ‘beëindiging’).
De beheerfase kan ook vroegtijdig een einde nemen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan vernietiging van het faillissement (art. 15 Fw). Daarnaast komt het niet zelden voor dat het faillissement vroegtijdig wordt opgeheven ‘bij gebrek aan baten’ (art. 16 Fw). Hiervan is sprake als er geen of onvoldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en overige boedelschulden, in welk geval er dus geen uitdeling kan plaatsvinden aan de faillissementsschuldeisers. Het heeft dan geen enkele zin om de vorderingen te verifiëren. Het organiseren van een verificatievergadering is ook niet zinvol wanneer komt vast te staan dat enkel de boedelschuldeisers en bevoorrechte schuldeisers (dus niet de concurrente schuldeisers) een betaling kunnen verwachten. In dat geval kan de boedel eenvoudig worden afgewikkeld (art. 137a lid 1 Fw). Er vindt dan wel een vereffening plaats (alleen de verificatie wordt overgeslagen).
Hiervoor bepaalt de rechter-commissaris een dag waarop schuldeisers hun vorderingen uiterlijk moeten hebben ingediend (art. 108 Fw). Vervolgens dienen schuldeisers hun vorderingen bij de curator in te dienen door overlegging van een rekening of andere schriftelijke verklaring, die de aard en het bedrag van de vorderingen aangeven, vergezeld van de bewijsstukken of een afschrift daarvan. Als er aanspraak wordt gemaakt op een voor-, pand-, hypotheek- of retentierecht, dan moet ook daarvan opgave worden gedaan. Daarna toetst de curator de ingezonden stukken aan de administratie en opgaven van de gefailleerde.
De vorderingen die niet tijdig zijn ingediend worden in principe niet geverifieerd, zodat de betreffende schuldeisers buiten het faillissement blijven en niet meedelen in de baten. Een uitzondering geldt onder meer voor houders van het recht van hypotheek en pand. Zij kunnen hun rechten uitoefenen, alsof er geen faillissement was (art. 57 lid 1 Fw). Zie ook art. 186 Fw voor de mogelijkheid van verzet tegen de uitdelingslijst.
Dit wordt ook wel het fixatiebeginsel genoemd en vormt ‘een hoofdregel van alle faillissementsrecht, dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt’ (HR 31 december 1909, W. 8957). Faillissementsvorderingen worden daarom ook wel ‘gefixeerde vorderingen’ of ‘verifieerbare vorderingen’ genoemd. Vanuit de gefailleerde spreekt men ook wel ‘faillissementsschulden’, ‘gefixeerde schulden’ of ‘verifieerbare schulden’. Post-faillissementsvorderingen en boedelvorderingen worden aangeduid als ‘niet-verifieerbare vorderingen’. Beredeneerd vanuit de gefailleerde spreekt men van ‘niet-verifieerbare schulden’. Eén uitzondering geldt voor post-faillissementsvorderingen die voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding. Blijkens het hierna in paragraaf 6.3.2.2.1 te bespreken arrest HR 19 april 2013, JOR 2013/224 (Koot Beheer/Tideman q.q) komen zij wél voor verificatie in aanmerking. Benadrukt moet worden dat bedoeld onderscheid niets zegt over de onderlinge rangorde of voorrang van betreffende schuldeisers. Zoals nog zal blijken hebben boedelschuldeisers doorgaans wel een sterkere verhaalspositie dan faillissementsschuldeisers. Over dit onderscheid kom ik hierna en in paragraaf 6.3.2.2.1 uitvoerig te spreken.
In welk geval de vennootschap van rechtswege wordt ontbonden (art. 2:19 lid 1 onderdeel c BW). Indien het faillissement reeds bij gebrek aan baten ten einde is gekomen, bevindt de rechtspersoon zich al eerder ‘in staat van ontbinding’, in welk geval de rechtspersoon ook ophoudt te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW).
De vennootschap houdt dan op te bestaan (art. 2:19 lid 6 BW). De vereffening (en daarmee feitelijk ook het faillissement (art. 194 Fw)) kan worden heropend in de situatie van nagekomen baten. In dat geval ‘herleeft’ de vennootschap, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening (art. 2:23c BW).
Pand- en hypotheekhouders worden ook wel separatisten genoemd. Ingevolge art. 57 lid 1 Fw kunnen zij hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. Separatisten kunnen het door de gefailleerde in zekerheid gegeven goed verkopen en zich op de opbrengst ervan verhalen. Het gaat hier om het recht van parate executie. De pand- en hypotheekhouder hoeven zodoende niet te wachten op het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Bovendien delen zij niet mee in de algemene faillissementskosten.
Anders dan bij pand en hypotheek kunnen voorrechten niet worden bedongen, maar worden zij automatisch door de wet toegekend. Voorrechten geven een schuldeiser recht zich bij verdeling bij voorrang te verhalen op de netto-executieopbrengst van alle goederen of een bepaald goed van de schuldenaar. Anders dan bij pand en hypotheek beschikt de bevoorrechte schuldeiser niet over het recht van parate executie. Voorrang kan derhalve alleen dan te gelde worden gemaakt door de vordering, onder vermelding van het voorrecht, ter verificatie bij de curator in te dienen. Een voorbeeld van een voorrecht is het fiscaal privilege van de Belastingdienst (art. 21 lid 1 Iw 1990). Omdat bij ondernemers in de regel de natuurlijke prikkel ontbreekt om bij oplopende schulden de Belastingdienst als eerste te betalen, heeft de wetgever met de invoering van het fiscaal privilege getracht de Belastingdienst voldoende tegenwicht te kunnen laten bieden in het krachtenveld van de schuldeisers. Zie uitvoerig paragraaf 6.3.3.1.1.
Voorbeelden van andere in de wet aangegeven gevallen van voorrang liggen besloten in art. 3:264 lid 7 BW en art. 3:282 BW. Naast deze materiële vormen van voorrang, bevinden sommige schuldeisers zich (ook) in een feitelijke voorrangspositie. Te denken valt aan het recht van retentie. Dit is de bevoegdheid van de schuldeiser om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (art. 3:290 BW).
Wel kan een schuldeiser met zijn schuldenaar overeenkomen dat de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar jegens een of meerdere andere schuldeisers een lagere rang neemt (art. 3:277 lid 2 BW). Dit wordt ook wel achterstelling genoemd. Gevolg hiervan is dat andere schuldeiser(s) feitelijk in een hogere rang worden geplaatst. Een overeenkomst van achterstelling strekt er namelijk toe dat een schuldeiser in rang ten opzichte van de overige schuldeiser(s) een stap terug doet. Dit komt veelal voor in het kader van de sanering van een onderneming.
Vgl. art. 3:280 en 3:281 BW. Voor een uitgebreide lijst waarin de voorrechten en voorrangsregels zijn opgenomen verwijs ik naar de Van Mierlo, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 480 Rv, aant. 9.
Dit maakt van de Belastingdienst een superpreferente crediteur.
In faillissement worden eerst de boedelschuldeisers voldaan, voordat aan uitdeling aan de faillissementsschuldeisers wordt toegekomen. Zie voetnoot 263 en (vooral) paragraaf 6.3.2.2.1.
HR 28 september 1990, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Belastingdienst).
Iedere schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, kan op eigen aangifte of op verzoek van een of meer van zijn schuldeisers door de rechter in staat van faillissement worden verklaard (art. 1 Fw). De faillietverklaring wordt door de rechter uitgesproken als summierlijk (dat wil zeggen: na een kort en eenvoudig onderzoek) blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden dat de schuldenaar in deze toestand verkeert. Als een schuldeiser het verzoek tot faillietverklaring doet, moet daarnaast summierlijk van diens vorderingsrecht blijken (art. 6 lid 3 Fw). Het is vaste rechtspraak dat een schuldenaar alleen in de hiervoor bedoelde toestand kan verkeren als er meerdere schuldeiseres zijn. Het gaat dus niet om de hoeveelheid schulden.1 Twee vorderingen van één schuldeiser zijn derhalve onvoldoende voor het kunnen uitspreken van het faillissement. Vereist is bovendien dat minimaal één van de aanwezige vorderingen opeisbaar moet zijn.2 Het bovenstaande wordt ook wel het vereiste van pluraliteit van schuldeisers genoemd. Voor faillietverklaring is niet vereist dat de schuldenaar onvoldoende liquide of solvabel is.3 Het is goed mogelijk dat een solvente ondernemer in staat van faillissement wordt verklaard, al zal de toestand van het hebben opgehouden te betalen veelal wel een gevolg zijn van insolventie. Dit blijkt onder meer uit het gegeven dat de boedel in de meeste Nederlandse faillissementen onvoldoende verhaal biedt voor alle schuldeisers en de zogenoemde recovery rates4 laag zijn.5
Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw). Dit beheer wordt overgenomen door een of meerdere curatoren, die door de rechtbank wordt of worden aangesteld (art. 14 lid 1 Fw). De curator zal vervolgens de failliete boedel moeten vereffenen (art. 68 lid 1 Fw). Deze taken van de curator sluiten aan bij de twee fasen waarin in een faillissement kan verkeren: de beheerfase en de vereffeningsfase. In de beheerfase beheert de curator het vermogen van de gefailleerde en wordt er door de curator een inventarisatie gemaakt van de vermogenspositie van de gefailleerde en de (omvang) van de vorderingen van de schuldeisers. Het einde van de beheerfase wordt gekenmerkt door de zogenoemde verificatievergadering.6 Het verificatieproces behelst de procedure aan de hand waarvan de curator onderzoekt of de vorderingen van de schuldeisers juist zijn, opdat zij kunnen worden vastgesteld (art. 108-137 Fw).7 Wil een schuldeiser dus meedelen in de baten, dan zal hij zijn vordering(en) ter verificatie moeten indienen.8 Als uitgangspunt komen alleen vorderingen die ten tijde van de faillietverklaring bestaan (de zogenoemde ‘pre-faillissementsvorderingen’ of simpelweg ‘faillissementsvorderingen’) in aanmerking voor verificatie: zogeheten ‘post-faillissementsvorderingen’ en ‘boedelvorderingen’ komen in principe niet voor verificatie in aanmerking.9 Als op de verificatievergadering aan de schuldeisers geen akkoord wordt aangeboden of een aangeboden akkoord door de schuldeisers wordt verworpen,10 dan bevindt de boedel zich van rechtswege in staat van insolventie (art. 173 lid 1 Fw).11 Deze status kenmerkt het begin van de vereffeningsfase. Als het bedrijf van de gefailleerde niet wordt voortgezet (art. 173a-174 Fw), gaat de curator over tot tegeldemaking van het aanwezige boedelactief en uitkering van die opbrengst aan de dan aanwezige schuldeisers (art. 175 lid 1-192 Fw). Zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd of de slotuitdelingslijst verbindend is geworden, komt de vereffeningsfase en daarmee het faillissement ten einde (art. 193 lid 1 Fw).12
Wat betreft de positie van de individuele schuldeisers geldt (binnen en buiten faillissement) als uitgangspunt dat alle schuldeisers die zich verhalen op het vermogen van de schuldenaar ten opzichte van elkaar gelijk zijn. Dit beginsel (ook wel paritas creditorum genoemd) ligt voor een groot deel besloten in art. 3:277 lid 1 BW. Deze bepaling stelt dat alle schuldeiseres onderling een gelijk recht hebben om, na voldoening van de kosten van executie, zich te verhalen op de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar naar evenredigheid van ieders vordering. Er geldt geen rangorde naar de hoogte van de vordering. Iedere schuldeiser ontvangt in beginsel een even groot percentage van zijn vorderingen.
Voorbeeld 4.3
A en B zoeken verhaal op de goederen van C. A heeft een vordering van 100 en B een vordering van 200. De netto-executieopbrengst van de goederen bedraagt 150. Op grond van de paritas creditorum-regel heeft A recht op een uitkering van 50 (1/3) en B 100 (2/3). Beiden zien 50% van hun vordering voldaan.
In bepaalde situaties is het onwenselijk om vast te houden aan de hoofdregel dat alle schuldeisers gelijk zijn en kan de gelijkheid van schuldeisers worden doorbroken. Het gaat hierbij allereerst om bij wet erkende rechten van voorrang (ofwel preferentie). Daarnaast kunnen ook feitelijke omstandigheden ertoe nopen dat sommige schuldeisers voorrang hebben boven anderen. Degenen die overblijven worden ook wel gewone of concurrente crediteuren genoemd. Voorrang vloeit volgens art. 3:278 lid 1 BW voort uit (i) pand, (ii) hypotheek,13 (iii) voorrecht (privilege)14 en (iv) andere in de wet aangegeven gevallen15. Het is niet mogelijk om afspraken te maken over voorrangsrechten.16 Indien meerdere schuldeisers echter een recht van voorrang hebben en de executieopbrengst onvoldoende is om al deze schuldeisers te voldoen, moet worden beoordeeld of en, zo ja, in hoeverre, zij zich in elkaars vaarwater bevinden bij de verhaalsuitoefening. Zo komt bijvoorbeeld de vraag op hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin een hypotheekhouder, de Belastingdienst en een andere crediteur met voorrecht zich allemaal wensen te verhalen op dezelfde zaken van hun schuldenaar. Worden zij naar evenredigheid voldaan of gaat de een voor op de ander? Hiervoor zij allereerst verwezen naar art. 3:279-3:281 BW. Daarin wordt onder meer bepaald dat pand en hypotheek boven privilege gaan, tenzij de wet anders bepaalt. Vervolgens zij verwezen naar art. 21 lid 2 Iw 1990. Hierin is bepaald dat het (bodem)voorrecht van de fiscus de regel dat pand boven privilege gaat onder omstandigheden doorkruist en een uitzondering vormt op de regel dat bijzondere privileges voorgaan op algemene privileges17.18 Opmerking verdient ten slotte dat bedoelde rangorderegels in faillissement de voorrang van boedelschuldeisers boven faillissementsschuldeisers19 niet kunnen doorkruisen. Boedelschuldeisers zijn – kort gezegd – schuldeisers die ten tijde van het faillissement van de schuldenaar een onmiddellijke aanspraak hebben op de failliete boedel. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan (het salaris van) de curator. Deze regel in faillissement heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat concurrente boedelschuldeisers vóór preferente faillissementsschuldeisers gaan20 en boedelschuldeisers met een recht van voorrang als hoofdregel zullen voorgaan op boedelschuldeisers zonder of met een lager voorrangsrecht.21