9.5.5.4 Methodologische tekortkomingen en aanbevelingen

De District Courts wagen zich tegenwoordig aan een beoordeling van de gebruikte economische methodologie. In het geval de methodologie niet beantwoordt aan de daaraan te stellen eisen, kan dat een grond vormen om de verklaring van een getuige-deskundige uit te sluiten. Voorbeelden van methodologische tekortkomingen zijn onder andere het niet verzamelen of gebruiken van marktgegevens, het negeren van alternatieve hypothesen en verklaringen voor marktomstandigheden, het toepassen van de regels op een te mechanische manier, het toepassen van een geaccepteerde methode op een niet acceptabele manier of op een manier die niet is onderworpen aan commentaar en peer review, het niet goed definiëren van belangrijke factoren zoals de afbakening van de relevante markt, het verdedigen van bepaalde aannames die niet consistent zijn met het bewijs of met de economische realiteit van een bepaalde markt en het ontbreken van wetenschappelijke publicaties of het ontbreken van ervaring met het optreden als forensisch deskundige op een bepaald gebied.1

Badal, Slizewski & Kinrich doen op basis van hun onderzoek een aantal nuttige aanbevelingen om het gevaar van uitsluiting van de economische expert zoveel mogelijk te verkleinen.2 De eerste aanbeveling ziet op het feit dat een economisch deskundige dient te worden ingezet met academische en professionele ervaring op het gebied waar een vraag over speelt in de mededingingszaak. Niet elke econoom is geschikt om als deskundige op te treden in een zaak betreffende het mededingingrecht. Net zoals de arts of jurist zijn specifieke deskundigheid heeft, geldt dit ook voor de econoom. Badal, Slizewski & Kinrich raden dan ook aan om een deskundige te kiezen die voldoende academische en relevante professionele ervaring heeft in de te onderzoeken branche en in de taak die hij voor de rechter uitvoert.

De tweede aanbeveling ziet op het feit dat er verschil bestaat tussen een aansprakelijkheidsdeskundige en een schadedeskundige. Bij schadevergoedingsacties op grond van het mededingingsrecht maken Badal, Slizewski & Kinrich een onderscheid tussen de aansprakelijkheidsfase en de schadevergoedingsfase. De eventuele deskundige die wordt ingezet in de aansprakelijkheidsfase behoeft niet dezelfde te zijn als de deskundige die wordt ingezet in de schadevergoedingsfase. Een deskundige die wordt ingezet in de aansprakelijkheidsfase moet expert zijn op het gebied van de economische theorie en literatuur inzake de mededinging. De deskundige die wordt ingezet in de schadevergoedingsfase zal expert moeten zijn op het gebied van de berekening van geleden schade. De schade-expert zal vaak geen econoom zijn maar een accountant of financieel analist.3 De expert op het ene gebied zal vaak niet tevens expert zijn op het andere gebied. De ervaring in de Verenigde Staten leert dat het beter kan zijn twee verschillende deskundigen in te schakelen in een procedure waarbij op grond van schending van het mededingingsrecht schadevergoeding wordt gevorderd. Een op het gebied van de vestiging van de aansprakelijkheid en een op het gebied van de vergoeding van geleden schade.

De derde aanbeveling ziet op het feit dat de economische expert zijn werk onafhankelijk doet. Het is van belang dat de deskundige belangrijke feiten, waaronder marktgedrag van ondernemingen, niet zomaar aanneemt, maar daadwerkelijk (onafhankelijk) onderzoekt en controleert. Badal, Slizewski & Kinrich wijzen tevens op het feit dat te allen tijde moet worden voorkomen dat het deskundigenrapport door de advocaat zelf wordt geschreven. Hoewel dit tamelijk voor de hand lijkt te liggen, is de verleiding bij sommige advocaten groot om het deskundigenadvies naar hun hand te zetten door het rapport zelf te redigeren of zelf te schrijven.

De vierde aanbeveling ziet op het feit dat voldoende tijd en middelen dienen te worden ingezet om de relevante gegevens te verzamelen. Het gebrek aan gegevens betreffende de relevante markt is het punt waarop de deskundige het meest wordt aangevallen in de Verenigde Staten. Hoewel het vergaren van de relevante gegevens duur is (de cliënt kan een gepeperde rekening verwachten, naast de normale advocatenkosten moeten namelijk ook nog eens de kosten voor het onderzoek van de deskundige worden betaald) en veel tijd kan kosten, is het onvermijdelijk om succesvol een actie in te stellen op grond van een schending van het mededingingsrecht.

De vijfde aanbeveling ziet op het vergelijken van de gehanteerde methode en resultaten in de rapportage met de relevante literatuur. Het verdient aanbeveling om, voor zover er relevante literatuur is verschenen op het desbetreffende gebied, te kijken of de betreffende rapportage van de deskundige, inclusief gehanteerde methode en resultaten in overeenstemming zijn met de heersende literatuur. In het geval de rapportage van de deskundige afwijkt van de heersende literatuur, zal dit in ieder geval goed gemotiveerd moeten worden om de afwijking te rechtvaardigen.4

De zesde aanbeveling ligt op het terrein van het omgaan met mogelijke problemen. Om de bewijsvoering in een mededingingszaak rond te krijgen is het van belang dat eventuele problemen niet worden genegeerd. De economisch deskundige die optreedt in een procedure betreffende het mededingingsrecht moet eerlijk zijn over de mogelijkheden en beperkingen die zijn of haar methode en gegevens hebben. Wanneer onvoldoende marktgegevens voorhanden zijn, is het beter om kritisch naar het eigen onderzoek te kijken en de rechter ook op de beperkingen van het onderzoek te wijzen. De rechter zal zo eerder geneigd zijn te vertrouwen op relevante informatie die de deskundige naar voren brengt. Badal, Slizewski & Kinrich wijzen daarbij op het feit dat de deskundige die voor de rechter zijn eigen onderzoek niet kritisch evalueert, meer kans loopt om te worden uitgesloten dan de deskundige die zijn onderzoek wel kritisch evalueert.5

Hoewel veel van bovenstaande aanbevelingen de bekende open deur intrappen, loopt het in de praktijk vaak fout doordat er niet aan wordt voldaan. Deze conclusie wordt ondersteund door het onderzoek van Badal, Slizewski & Kinrich naar uitspraken van federale rechters in de periode juli 1995 tot en met juni 2001.6 Uit dit onderzoek blijkt een duidelijke trend waarneembaar dat de verklaringen van (economisch) deskundigen door de federale rechters in de Verenigde Staten kritischer worden bekeken dan voorheen. Omslagpunt lijkt de zaak Kumho Tire Co., Ltd. v. Carmichael te zijn die in maart 1999 gewezen werd door het U.S. Supreme Court.7In de nu volgende paragraaf over de ontwikkelingen na Daubert besteed ik enige aandacht aan deze zaak.