12.2.3.2 Overschrijding van het fatale moment en sanctie

Is het fatale moment eenmaal verstreken, dan is de Hoge Raad streng. Informatie over de gronden waarop de boete berust, die de belastingplichtige ontvangt nadat de boete aan hem is opgelegd, blijft buiten beschouwing. Een te late mededeling brengt bovendien algeheel verval van de boete mee.1 Te laat is daarbij ook echt te laat: zelfs als de mededeling nog op dezelfde dag, maar ruim een uur na het opleggen van de boete wordt gedaan, kan de boete niet in stand blijven.2 Het maakt niet uit of de alsnog gedane mededeling nog in bezwaar plaatsvindt (bijvoorbeeld in de beslissing op bezwaar) of pas in beroep (bijvoorbeeld in het verweerschrift): in beide gevallen is het fatale tijdstip immers reeds overschreden.3

Opvallend bij deze strenge opstelling van de Hoge Raad, is dat het antwoord op de vraag of de boeteling ook daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad, niet relevant is.4 Het EHRM weegt die omstandigheid namelijk wél mee: hij pleegt de waarborgen van art. 6 EVRM te bezien tegen de achtergrond van de overkoepelende norm van de ‘fair hearing’.5 De mededeling van de uiteindelijke beschuldiging kan daarom volgens het EHRM in de loop van het proces nog worden gecompleteerd, aangevuld of zelfs gewijzigd, zolang de beschuldigde maar de gelegenheid krijgt om daar adequaat op te reageren.6 In de literatuur is de strenge opstelling van de Hoge Raad dan ook bekritiseerd.7 Zo meende Wattel,8 in navolging van A-G Van Soest,9 dat er – in lijn met het EHRM – een toets moet plaatsvinden aan de achterliggende rechtsnorm van het recht op een behoorlijke verdediging. Ook als blijkt dat de boeteling daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad, zou als sanctie – behalve algehele vernietiging – eveneens matiging van de boete in aanmerking moeten kunnen komen. Ook de Vierde Tranche Awb-wetgever heeft zich op een dergelijk standpunt gesteld.10

De strenge opstelling van de Hoge Raad werkt ook de andere kant op. Zo kon het door de beugel dat de inspecteur een controlerapport met daarin de gronden voor de boete overhandigde aan belanghebbende, terwijl hij onmiddellijk daaropvolgend de aanslagen en boetebeschikkingen uitreikte.11 De mededeling mag dus kennelijk zó kort vóór de boeteoplegging plaatsvinden, dat de boeteling voorafgaand aan die oplegging in redelijkheid geen kennis meer kan nemen van de gronden.12 De mededeling mag alleen niet na de boeteoplegging plaatsvinden. De ratio achter de tijdigheidseis is in dit verband echter dat de boeteling, door vroegtijdig verweer te voeren, nog kan trachten te voorkomen dat überhaupt een boete aan hem wordt opgelegd.13 De Hoge Raad bewaakt deze mogelijkheid dus niet, hetgeen evenmin in lijn is met art. 6 EVRM.

De opvatting van de Hoge Raad heeft wel de charme van de eenvoud: het fatale moment van de boeteoplegging is voor alle betrokkenen goed bepaalbaar. Voor zover die uitleg verder gaat dan noodzakelijk, maar in het voordeel van de boeteling is, levert dat uiteraard ook geen problemen op.