10.3.9.4 Misbruik van de litispendentieregeling

De laedens die vreest voor een schadeclaim op grond van schending van het mededingingsrecht in een land dat haar niet bevalt (denk aan een land waar relatief hoge schadevergoedingen worden uitgekeerd of waar er op het gebied van bewijs meer mogelijkheden bestaan voor de gelaedeerde), kan er voor kiezen niet te wachten totdat de gelaedeerde een procedure aanhangig heeft gemaakt. De laedens maakt in dat geval zelf een procedure aanhangig tegen de gelaedeerde bij een ander forum. Een door (advocaten van) de laedens vaak gebruikte truc is het aanhangig maken van een negatief declaratoirprocedure tegen de gelaedeerde in een land met een trage rechtsgang zoals Italië of België. De laedens vordert dan een verklaring van recht dat zij niet aansprakelijk is.1 Op grond van artikel 27 EEX-VO dient de later aanhangig gemaakte procedure te worden aangehouden, totdat de rechter in de negatief declaratoir-procedure heeft bepaald of hij bevoegd is. Er wordt in de literatuur wel gesproken over 'Italian torpedoes'.2 Italiaanse torpedo's zijn effectief nu de Italiaanse civiele rechtsgang zo traag is dat de voortgang van procedures in andere lidstaten effectief getorpedeerd wordt. De laedens van een mededingingsinbreuk vergroot op deze manier de kans dat de gelaedeerde eerder bereid is te schikken en bij eventuele schikkingsonderhandelingen (meer) water bij de wijn zal doen omdat procederen de komende jaren toch niets zal opleveren.

De rechter heeft geen mogelijkheden om iets te doen aan mogelijk misbruik van de litispendentieregeling zoals neergelegd in de EEX-VO. In de zaak Gassen/ MISAT heeft het HvJ EG geen antimisbruikregel willen accepteren.3 Zelfs indien een partij opzettelijk de procedure zoveel mogelijk wil vertragen door een negatief declaratoirprocedure in te stellen bij een forum dat zonder enige twijfel geen bevoegdheid toekomt op grond van de EEX-VO, bestaat er voor de laatst geadieerde rechter geen mogelijkheid om af te zien van aanhouding van de zaak tot het moment dat de eerst geadieerde rechter zich onbevoegd heeft verklaard. Het feit dat een procedure (zoals de negatiefdeclaratoirprocedure) in het land van de eerst geadieerde rechter bijzonder lang zal duren en daarmee zelfs in strijd kan zijn met artikel 6 EVRM heeft het HvJ EG in de zaak Gasser/MISAT ook niet kunnen overtuigen.4 Het HvJ EG heeft het evenmin toegestaan dat ingeval een procespartij opzettelijk de procedure wil vertragen, een rechter van een van de lidstaten een verbod oplegt aan de desbetreffende procespartij om een procedure bij de rechter van een andere lidstaat in te stellen of voort te zetten.5 Polak komt dan ook terecht tot de conclusie dat 'de bepalingen van het EEX inzake litispendentie en connexiteit (...) kennelijk naar de letter [moeten] worden toegepast, ook als zulks in een concreet geval misbruik van procesrecht honoreert.'6 De regel dat de eerst geadieerde rechter eerst aan zet is en later geadieerde rechters de zaak dienen aan te houden is gelet op procesefficiëntie en het belang om geen onverenigbare uitspraken te krijgen een terecht uitgangspunt. Dit neemt echter niet weg dat een antimisbruikregeling vanuit het oogpunt van rechtvaardigheid onontbeerlijk is. Het HvJ EG onderneemt op dit gebied geen enkele poging om op redelijk te verantwoorden wijze enige rechtvaardigheid te realiseren. De uitspraak Gasser/MISAT roept bij mij dan ook de nodige twijfels op nu het recht, inclusief het internationaal privaatrecht, niet alleen maar bestaat uit techniek of gehaaidheid,7 maar 'eerst en vooral een poging [is] om op redelijk te verantwoorden wijze rechtvaardigheid te realiseren.'8

Alles zal afhangen van de tijd die het de geadieerde rechter kost om vast te stellen of hem wel of niet rechtsmacht toekomt. Het kan bij sommige aangezochte (continentale) rechters helaas zelfs voorkomen dat het twaalf jaren duurt om tot de conclusie te komen dat de geadieerde rechter geen rechtsmacht toekomt.9 Een dergelijke gang van zaken zal een aanzienlijke belemmering kunnen vormen bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.

Indien het HvJ EG geen antimisbruikregeling wil erkennen, dienen de artikelen 27 en 28 EEX-VO door de Europese wetgever te worden aangevuld met een antimisbruikregeling.10 Een andere mogelijkheid zou een minder strikte interpretatie van het begrip 'hetzelfde onderwerp' in artikel 27 EEX-VO kunnen zijn, zodat tussen een op schending van het mededingingsrecht gebaseerde aansprakelijkheidsprocedure en een negatiefdeclaratoirprocedure geen litispendentie meer bestaat, maar slechts connexiteit.11 Het is dan aan de discretionaire bevoegdheid van de later geadieerde rechter overgelaten (zie het woord 'kan') om zijn uitspraak op grond van artikel 28 EEX-VO aan te houden.12 Het verhoogde risico op parallelle procedures of tegenstrijdige beslissingen dient in dat geval te worden geaccepteerd ten gunste van het op redelijk te verantwoorden wijze realiseren van enige rechtvaardigheid in de procedure.