3.6.3.4 De oorsprong van artikel 4:135 BW: een conclusie

In 3.6.2.2 bleek dat de keuze voor de notariële akte vooral een praktische was. Voor de Nederlandse taal is zonder discussie aangesloten bij de regel voor de NV uit 1928. Geheel anders is daarentegen de oorsprong van artikel 4:135 lid 1 BW. De oorsprong van deze bepaling is geheel te verklaren uit het verzet van Meijers tegen de dogmatische benadering van de stichting door de Hoge Raad uit het Tétar van Elvenfondsarrest. De kans die hem als Regeringscommissaris werd geboden, heeft hij in het Ontwerp-Meijers aangegrepen door expliciet afstand te nemen van het uitgangspunt van de Hoge Raad dat de stichting het voor haar afgezonderde vermogen niet verkreeg krachtens erfrecht. De visie van Meijers ten aanzien van de stichting is in het Burgerlijk Wetboek opgenomen in artikel 4:135 lid 1 BW. Tegenwoordig is deze bepaling echter overbodig.

Sinds de invoering van de Wet op stichtingen moet een stichting worden opgericht bij notariële akte. Artikel 3 lid 2 Wos bepaalde verder dat de zaken die tot haar kapitaal worden bestemd moesten worden aangewezen.1 De stichting werd eerst eigenaar van de aangewezen goederen na levering2 van die goederen, of door verkrijging onder algemene titel.3 Daarmee is de leer van de Hoge Raad uit het Tétar van Elvenfonds-arrest, dat oprichting en making één ongesplitste rechtshandeling is, door de invoering van de Wet op stichtingen achterhaald en niet meer van toepassing. Sinds de invoering van de Wet op stichtingen op 1 januari 1957 geldt de regel van de gescheiden rechtshandelingen – oprichting en begunstiging – zoals al door Besier verdedigd in zijn proefschrift uit 1891. Wil de erflater de bij dode opgerichte stichting van vermogen voorzien, dan vereist dit een making, een testamentaire last of een uitkering uit een levensverzekering.4

Om de oprichting van een stichting bij dode binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen te brengen, is artikel 4:135 lid 1 BW ook niet nodig. Daar zorgt artikel 2:4 lid 1 BW al voor.

Artikel 4:135 lid 2 BW heeft, in tegenstelling tot artikel 4:135 lid 1 BW, niets met dogmatiek van doen, maar komt voort uit de keuze van het verplicht stellen van de notariële akte voor de oprichting van een stichting. De minister van Justitie wilde met de conversielast voorkomen dat een erflater verplicht zou zijn een notariële uiterste wil te maken als hij een stichting bij dode wenste op te richten, zo bleek uit 3.6.3.3.

Om te voorkomen dat er geen belanghebbende zou zijn die de last tot oprichting zou kunnen afdwingen is artikel 4:135 lid 3 BW in de wet gekomen. Toen dat werd gedaan, zag artikel 4:135 lid 3 BW zowel op de conversielast als op de directe last uit artikel 4:130 BW. Doordat tijdens het wetgevingsproces de betekenis van artikel 4:130 BW is gewijzigd – nog vóór de invoering van artikel 4:135 lid 3 BW – moet worden aangenomen dat artikel 4:135 lid 3 BW uitsluitend ziet op de conversielast uit artikel 4:135 lid 2 BW.