7.4.4 Nederlandse rechtspraak in strijd met EVRM?

Het Schutznormvereiste zoals daaraan in de Nederlandse rechtspraak invulling wordt gegeven, brengt mee dat in beginsel door de verdachte geen beroep kan worden gedaan op inbreuken op rechten van anderen en op schending van normen die niet strekken ter bescherming van de rechten van de verdachte. De rechtspraak van het EHRM kadert de nationale rechtspraak slechts in zoverre in, dat adequate controle en redresmogelijkheden moeten bestaan op de toepassing van heimelijke op art. 8 EVRM inbreuk makende opsporingsmethoden. Hoe dit in de nationale rechtsorde wordt vormgegeven is aan de verdragsstaten. Het EHRM beschouwt de mogelijkheid van controle binnen het strafproces als een belangrijke, maar – zo begrijp ik – niet steeds noodzakelijke waarborg.

De wijze waarop in de Nederlandse rechtspraak toepassing wordt gegeven aan het Schutznormvereiste is naar mijn idee niet in strijd met de rechtspraak van het EHRM. Toepassing van het Schutznormvereiste beperkt de controle door de zittingsrechter. De keuze daarvoor wordt gerechtvaardigd door het voorkomen van een eindeloos uitdijen van mogelijke verweren en van de onderzoeksplicht van de rechter en het bevorderen concentratie van de aandacht van de strafrechter en de andere deelnemers aan het strafproces op de meest relevante aspecten van de strafzaak. Als uitgangspunt lijkt me dat prima. Hoe invulling wordt gegeven aan het Schutznormvereiste hangt nauw samen met de doeleinden die met reacties op vormverzuimen worden nagestreefd.1 Naarmate men meer gewicht toekent aan de rol van de strafrechter bij de handhaving van een normconforme opsporing in het algemeen, dus los van de belangen van de verdachte, zal men minder geporteerd zijn voor een strikte toepassing van het Schutznormvereiste. Tegen die achtergrond en gelet op haar in paragraaf 2.9.2 besproken opvatting over de rol van de strafrechter, wekt geen verbazing dat door Prakken kritiek is geuit op de toepassing van het Schutznormvereiste. Haar globale conclusie dat de Nederlandse rechtspraak vrijwel zeker de Straatsburgse toets niet zou kunnen doorstaan, deel ik echter niet. Dat geldt ook voor de stelling van Franken & Van der Hoeven in dit verband, dat sprake zou zijn van een ‘constante stroom van Straatsburgse uitspraken waaruit blijkt dat het belang van de verdachte ruimer moet worden uitgelegd dan in Nederland pleegt te gebeuren’, 2althans voor zover zij daarbij zouden doelen op de rechtspraak van de Hoge Raad (de lagere rechtspraak heb ik niet onderzocht).

In de door Prakken in dit verband aangehaalde zaak HR 18 oktober 1988, NJ 1989/306 werd in cassatie geklaagd dat het Hof had verzuimd te onderzoeken of de verdachte had deelgenomen aan telefoongesprekken met zijn onrechtmatig getapte mededader. Niet werd gesteld dat de verdachte had deelgenomen aan een dergelijk gesprek. De Hoge Raad oordeelde dat het middel faalde onder verwijzing naar de conclusie van AG Meijers, die inhield dat het middel feitelijke grondslag miste, omdat uit ‘s Hofs arrest bleek dat de tap op de medeverdachte niet onrechtmatig was en waarin voorts ‘volledigheidshalve’ erop werd gewezen dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte bij eventueel onrechtmatig handelen jegens de medeverdachte niet is getroffen in het belang dat het overtreden voorschrift beoogt te beschermen. Niet staat vast dat de verdachte aan het gesprek heeft deelgenomen, terwijl er in cassatie van werd uitgegaan dat de tap niet onrechtmatig was. Aan dit arrest kunnen moeilijk ferme conclusies worden verbonden. Dat geldt evenzeer voor het door Prakken genoemde HR 18 december 1990, NJ 1991/343 m.nt. Van Veen. Daarin ging het om een huiszoeking in een door een ander dan de verdachte bewoond perceel en werd geoordeeld dat het schenden van wettelijke waarborgen ten behoeve van de bewoners niet meebrengt dat het uit die huiszoeking voortvloeiende bewijsmateriaal ook onrechtmatig verkregen zou zijn ten aanzien van de verdachte die dat pand niet bewoonde.

Wel kan het door Prakken genoemde HR 18 september 1989, NJ 1990/59 in het licht van de beslissing van het EHRM in de zaak Lambert als een grensgeval worden beschouwd. Geklaagd werd door de verdachte dat door de RC een tapmachtiging was verleend op een nummer ten aanzien waarvan (uit het proces-verbaal) niet bleek van een redelijk vermoeden dat de verdachte zou deelnemen aan over die lijn gevoerde gesprekken. AG Fokkens wees er in zijn conclusie op dat dit nummer in het telefoonboek op naam van de verdachte stond, maar overwoog tevens dat de eis dat voormeld redelijk vermoeden bestaat ter bescherming strekt van anderen dan de verdachte. De verdachte kan op schending van dit voorschrift dus geen beroep doen. Die laatste motivering nam de Hoge Raad over. Op zichzelf is daar wat voor te zeggen. Het gaat hier om een situatie waarin de inzet van een telefoontap tegen de verdachte, gelet op de jegens hem gerezen verdenking op zichzelf gerechtvaardigd is. Dat stelde de verdachte niet ter discussie. Hij klaagde over het gebrek aan deugdelijke onderbouwing van de keuze van het nummer waarop werd getapt. Maar tekortkomingen op dat gebied kunnen hoogstens derden in hun gerechtvaardigde belangen schaden, omdat een lijn wordt afgeluisterd waarop zij met elkaar spreken en waarvan de verdachte geen gebruik maakt.

Tegen de achtergrond van de beslissing in de zaak Lambert, waarin het ging om de verlening van de tap op de lijn van een ander, kan men zich afvragen of de door de Hoge Raad aangebrachte nuancering het EHRM niet te ver zou gaan. Immers, het feit dat de wettelijke norm (vermoeden dat over de aansluiting gesprekken worden gevoerd waaraan de verdachte deelneemt) strekt tot bescherming van de rechten van derden en niet van die van de verdachte, neemt niet weg dat in concreto inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de verdachte als (ook) zijn gesprekken worden opgenomen. Dat hoeft op zichzelf niet onrechtmatig te zijn (vgl. art. 8, tweede lid, EVRM), maar dan zal toch voldaan moeten zijn aan de wettelijke voorwaarden. Wie deze redenering volgt, zal menen dat het verweer in dit geval feitelijk verworpen moest worden. In dat opzicht had Prakken een punt.