4.7.2 Fusie

Naast liquidatie kan een icbe1 ook worden beëindigd door middel van een fusie.2 De fusiebepalingen zijn aan de Richtlijn toegevoegd om schaalvoordelen mogelijk te maken.3 Grotere fondsen zouden moeten leiden tot lagere kosten volgens de Europese Commissie. Uit onderzoek voorafgaand aan het opstellen van Icbe-Richtlijn IV bleek dat icbe’s kleiner en duurder waren dan vergelijkbare fondsen in Amerika. In de IOSCO-principes zijn ook enkele bepalingen opgenomen over fusies.

De Richtlijn staat fusies toe ongeacht de juridische vorm van de icbe en maakt onderscheid tussen grensoverschrijdende en binnenlandse fusies. Van een grensoverschrijdende fusie is sprake als de fusie betrekking heeft op icbe’s die gevestigd zijn in ten minste twee verschillende lidstaten.4 Van een binnenlandse fusie is sprake als de betrokken icbe’s in één lidstaat gevestigd zijn en ten minste één van de icbe’s haar deelnemingsrechten ook mag distribueren in een andere lidstaat.5 Bij andere binnenlandse fusies kunnen nationale bepalingen worden gevolgd. In de Richtlijn zijn hierover geen bepalingen opgenomen.

In de Richtlijn worden drie fusietechnieken onderscheiden:6

De fuserende icbe’s ontvangen voor de overdracht deelnemingsrechten in de ontvangende icbe, eventueel met een bijbetaling in geld van maximaal 10% van de waarde van deze deelnemingsrechten. De deelnemers in de fuserende icbe’s worden vervolgens deelnemer in de ontvangende icbe. Zodra de fusie in werking treedt, houden de fuserende icbe’s op te bestaan, tenzij gebruik wordt gemaakt van de derde techniek. In dat geval blijft de fuserende icbe bestaan totdat aan de uitstaande verplichtingen is voldaan.

De bevoegde autoriteit(en) van de fuserende icbe’s dienen vooraf toestemming te verlenen aan de fusie.7 Om deze toestemming te verkrijgen dienen fuserende icbe’s verscheidene informatiedocumenten te verstrekken aan de bevoegde autoriteit(en).8 Hieronder vallen onder meer een fusievoorstel9 en de deelnemerscommunicatie10, een verklaring van de bewaarders van de fuserende en ontvangende icbe’s11 en een actueel prospectus en ebi van de ontvangende icbe. Indien de verstrekte informatie niet compleet is, moeten de bevoegde autoriteiten dit binnen 10 werkdagen laten weten aan de fuserende icbe’s. Binnen 20 dagen na indiening van het volledige dossier moeten de bevoegde autoriteiten van de fuserende icbe’s laten weten of ze goedkeuring verlenen aan de fusie.12 Deze goedkeuring moeten ze verlenen indien aan drie voorwaarden wordt voldaan: de voorgenomen fusie voldoet aan de vereisten van de Richtlijn, de ontvangende icbe mag verhandeld worden in de lidstaten waarin de fuserende icbe’s verhandeld mogen worden en de deelnemerscommunicatie is toereikend naar het oordeel van de bevoegde autoriteit van zowel de ontvangende als de fuserende icbe.13

Als de bevoegde autoriteiten van de fuserende icbe’s de informatie ontvangen hebben, doen ze van deze informatie onverwijld een kopie toekomen aan de autoriteiten van de ontvangende icbe.14 Deze laatste autoriteit beoordeelt de mogelijke gevolgen van de fusie voor de deelnemers van de betrokken icbe’s en de informatie die aan deelnemers van de ontvangende icbe zal worden verstrekt. Als deze autoriteit vindt dat deze informatie moet worden gewijzigd, dient hij dat binnen 15 werkdagen aan te geven, ook bij de bevoegde autoriteit(en) van de fuserende icbe’s. Binnen 20 werkdagen moet de autoriteit vervolgens aangeven of hij tevreden is met de gewijzigde informatie. Het is onduidelijk hoe deze periode van 20 werkdagen strookt met de periode van 20 werkdagen die de bevoegde autoriteit van de fuserende icbe in totaal heeft om goedkeuring te verlenen aan een fusie. Deze tijdslijn zou daarom verduidelijkt moeten worden.15

In de Richtlijn is ook bepaald dat er controle door derden dient plaats te vinden.16 De bewaarders van de fuserende en ontvangende icbe’s moeten controleren of de gegevens omtrent het soort fusie, de betrokken icbe’s, de beoogde ingangsdatum en toepasselijke regels bij de overdracht van activa, respectievelijk omruiling van rechten van deelneming in overeenstemming zijn met de Richtlijn en de statuten en/of het fondsreglement.17 De criteria die zijn vastgesteld voor de waardering, de berekeningsmethode van de ruilverhouding en in voorkomende gevallen de contante geldwaarde per deelnemingsrecht dienen gevalideerd te worden door een bewaarder of een erkende auditor.18 Het verslag hiervan dient kosteloos ter beschikking te worden gesteld aan de bevoegde autoriteiten en deelnemers.

De Richtlijn richt zich in het bijzonder op deelnemerscommunicatie en niet op het verlenen van goedkeuring door de deelnemers.19 Dat is in lijn met de IOSCO-bepaling dat beleggers duidelijk geïnformeerd moeten worden.20 De deelnemerscommunicatie moet nauwkeurig en correct zijn en moet na goedkeuring van de bevoegde autoriteit en ten minste 35 dagen21 voorafgaand aan de berekening van de ruilverhouding verstrekt worden aan de deelnemers van de fuserende en ontvangende icbe.22 De informatie hoeft alleen verstrekt te worden aan deelnemers van de ontvangende icbe indien de fusie naar verwachting enig materieel effect op deze deelnemers zal hebben. Deelnemers die in deze periode instappen in de fuserende of ontvangende icbe, moeten het informatiedocument23 van de fusie en de actuele ebi van de ontvangende icbe ontvangen.24 De informatie mag pas worden verstrekt als de fusie is goedgekeurd door de bevoegde autoriteiten van de fuserende icbe(’s).

In hoofdstuk 2 van Icbe UitvoeringsRichtlijn 2010/42 is uitvoerig beschreven wat moet worden gecommuniceerd aan de deelnemers. Gegeven het detailniveau van de vereisten wordt hier volstaan met een verwijzing naar de artikelen.25 Kern van de verplichting is dat de informatieverstrekking de materiële veranderingen en verplichtingen van de fusie voor deelnemers bevat en in niet-technische bewoordingen en gewone taal is opgesteld. Ook aan de methode van informatieverstrekking zijn eisen gesteld. De informatie kan via papier of een andere duurzame drager verstrekt worden. De informatieverstrekking kan niet in alle gevallen via internet plaatsvinden. Dit kan alleen indien ‘bewezen is dat de cliënt regelmatig toegang tot internet heeft’. Dit kan bewezen worden als een deelnemer een e-mailadres heeft opgegeven.26

De administratieve, juridische of advieskosten die verband houden met de fusie mogen niet ten laste komen van de fuserende of ontvangende icbe of haar deelnemers, tenzij de icbe geen beheerder heeft.27 Dit is in lijn met wat IOSCO op dit punt aanbeveelt.28 Deelnemers moeten 30 dagen de tijd krijgen om kosteloos29 uit te stappen of om deelnemingsrechten te wisselen voor deelnemingsrechten in een andere icbe met een soortgelijk beleggingsbeleid die wordt beheerd door dezelfde of een gelieerde beheerder.30 Ook dit is conform de aanbeveling van IOSCO.31 Dit recht eindigt vijf werkdagen voordat de berekening van de ruilverhouding gemaakt wordt. De datum waarop de ruilverhouding berekend moet worden is afhankelijk van het recht van de lidstaat van de ontvangende icbe.32 De vijfwerkdagenperiode is opgenomen om de instellingen de tijd te geven om orders te kunnen verwerken.33 Niet elke instelling heeft deze vijf werkdagen echter nodig; het is dan ook logischer om dit te wijzigen in maximaal vijf werkdagen. Deelnemers kunnen hier immers nadeel van ondervinden.

Slechts één IOSCO-principe is niet opgenomen in de icbe-regelgeving en dat is het principe dat ziet op het beleggingsbeleid van fuserende icbe’s. Volgens IOSCO zouden alleen beleggingsinstellingen mogen fuseren die gelijksoortige doelstellingen, beleid en risicoprofielen hebben.34 Dat is opvallend genoeg geen vereiste uit de icbe-regelgeving.

De Richtlijn richt zich op toezichtsrechtelijke aspecten van de fusie en schrijft voor dat lidstaten de fusie in hun wetgeving mogelijk moeten maken. Er wordt echter niet ingegaan op civielrechtelijke of ondernemingsrechtelijke aspecten van de icbe, met uitzondering van de bepaling inzake de goedkeuring van de fusie door deelnemers.35 Nationale aspecten kunnen wel invloed hebben op de effectiviteit van fusies van icbe’s. Fiscale aspecten zijn van groot belang bij het aangaan van een fusie. Ook hierover is in de Richtlijn niets opgenomen ondanks het verzoek van marktpartijen en het Europees Parlement.36 Met name fiscale harmonisatie van fusies van icbe’s zonder rechtspersoonlijkheid bleek (en blijkt) een brug te ver voor lidstaten. Dit zorgt voor een wezenlijke belemmering van grensoverschrijdende fusies.